最高法院97年度台上字第797號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第797號刑事判決

裁判日期：民國97年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第七九七號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二六三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵續字第二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：一、有罪之判決書，其認定犯罪事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決以：證人 張啟仁 指證其向上訴人購買第二級毒品之事實，核與同案共犯 呂慶清 於警詢中供承有販毒予張啟仁之情節相符，資為其認定上訴人確有與呂慶清（公訴人另案起訴）共同販賣第二級毒品予張啟仁等事實之主要論據（見原判決第三、四頁）。然查，呂慶清於警詢時，對關於其販賣第二級毒品安非他命予張啟仁等人之事實，係供稱：其向上訴人等人購買毒品安非他命，每次約新台幣（下同）三千元至二萬元不等，再將安非他命轉賣予張啟仁等人，每次一錢至二兩，價額約九千元至二萬五千元不等等語（見本案中縣警刑大偵三字第０九五０００一二一三號卷第一二至一四頁），並無其與上訴人共同販賣第二級毒品安非他命予張啟仁之供述，原判決以之為張啟仁指述其向上訴人購買毒品之佐證，並據以認定上訴人有與呂慶清共同販賣第二級毒品安非他命予張啟仁之事實，其所為採證即難認適法。二、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。審理事實之法院對於認定犯罪事實與其所採用之證據，應綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，始為適法。卷附「放音通聯表」記載張啟仁使用之門號0000000000號行動電話與呂慶清使用之門號0000000000號行動電話間，於民國九十四年十一月一日下午之通話內容，其中固有張啟仁似欲購買毒品，乃要求呂慶清代為聯繫上訴人，及使用「粗的」、「一兩」、「半兩」等隱諱語詞而為之對話（見本案中縣警刑大偵三字第０九四０００號卷第三九頁）。然查上開行動電話之通話時間，均係在九十四年十一月一日下午，此與原判決事實所認定，上訴人係自九十四年八月間某日起至同年十月間某日止，單獨販售第二級毒品安非他命予張啟仁二次，及與呂慶清共同販售二次之犯罪時間，並不相一致，何以仍能執為認定該部分犯罪事實之論罪依據，自非明瞭；且該部分之通話內容，是否適合為原判決另認定上訴人於九十四年十一月初，交付價值約一千元之甲基安非他命予張啟仁，用以抵償其積欠張啟仁部分債務之事實，亦欠詳明。原判決併採為認定上訴人販賣第二級毒品予張啟仁之證據資料（見原判決第三頁，理由貳、一之㈠），但未說明其如何為採證認事而形成心證之理由，自嫌理由欠備。三、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決就上訴人與呂慶清共同販賣第二級毒品予張啟仁二次（每次得款五千元）所得共一萬元部分，亦依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並未採連帶沒收主義，在判決理由內說明該部分應由上訴人與呂慶清連帶沒收之旨，自有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回。又原判決既認定上訴人有與呂慶清共同販賣第二級毒品予張啟仁之情事，呂慶清並以其持用之門號0000000000號行動電話與張啟仁通話聯絡毒品交易事宜，如果無訛，該呂慶清持用之行動電話是否為本案共犯所有供犯罪所用之物？應否併予宣告沒收？案經發回，自應一併注意及之，均附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月四日
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