最高法院106年度台上字第783號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第783號刑事判決

裁判日期：民國106年07月20日

裁判案由：違反銀行法

最高法院刑事判決106年度台上字第783號上訴人 蔡卓蒔 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年5月17日第二審判決（104年度金上訴字第1668號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19487、20
083、21470、23404號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡卓蒔部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人蔡卓蒔有原判決事實欄（下稱事實欄）一、三所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依集合犯關係論上訴人以犯共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪刑，固非無見。
二、惟按，銀行法第125條第1項違反同法第29條第1項除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而管理外匯條例第22條第1項之以非法買賣外匯為常業罪，所稱「非法買賣外匯」，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外幣之行為。二者犯罪構成要件並不相同，法院自應究明釐清事實，以為法律之適用。
㈠依事實欄一認定：上訴人與楊○儒（經原審有罪判決後，雖
提起第三審上訴，惟已撤回上訴而告確定）共同基於非法辦理國內外匯兌業務之集合犯意聯絡，由上訴人在大臺北地區之旅行社及免稅商店發放名片，招攬欲匯兌日幣、港幣等外幣之人與其聯絡，待欲匯兌之人與上訴人聯絡後，即由上訴人自己或指示楊○儒攜帶外幣或新臺幣前往客戶指定地點兌換，而為原判決附表（下稱附表）一所示之匯兌行為，共同經營新臺幣與外幣之匯兌業務，賺取匯差（見原判決第2、3頁）。附表一記載上訴人與 楊明儒 分別「賣出」或「買進」日幣（港幣）予附表一所示 張耕綸 等7人（見原判決第29頁）。如果無訛，上訴人此部分之所為，似未涉及異地款項收付及資金清算行為，而僅係單純之外幣買賣，是否該當銀行法第29條第1項所稱之「匯兌業務」？已不無可議。
㈡刑事法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。依附表一之記載，上訴人於短短數月間，即從事高達10次之買賣外幣行為，每次獲利新臺幣數百或數千元之利益（見原判決第29至30頁），是否以此為常業，關係其應否論以管理外匯條例第22條第1項之以非法買賣外匯為常業罪。乃原判決就此部分並未調查釐清，致事實仍有不明，影響法律之適用。上訴人指摘原判決關於事實欄一部分違法，非全無理由。又原判決係以上訴人所犯事實欄一、三之行為，依集合犯關係論以銀行法第125條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪一罪，基於審判不可分，應認原判決關於上訴人部分（包括事實欄一、三）應予撤銷，發回原審法院更為審理。至於原判決不另為無罪諭知部分（即上訴人被訴洗錢及被訴幫助詐欺取財不得上訴第三審部分），檢察官係認與發回部分（即事實欄三）有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年7月20日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官何菁莪法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月28日