裁判字號：最高法院106年台非字第142號刑事判決
裁判日期：民國106年07月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決106年度台非字第142號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 廖偉國 上列上訴人因被告妨害風化案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國106年1月11日第一審判決（105年度簡字第4565號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第2341
0號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖偉國共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收之。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、查本件原判決係以被告廖偉國前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以105年度交簡字第2422號判處有期徒刑4月確定，於105年8月5日易服社會勞動完畢，其又於105年9月13日12時許，駕駛車牌號碼00000000號自用小客車前去高雄市○○區○○路接 楊蕙蓉 ，復於同日16時許，經通知有男客欲從事性交易，旋即載送楊蕙蓉前往址設高雄市○○區○○○路○○○號之「奇異果快捷旅店」與男客 高宏文 從事性交易，被告則由每次性交易代價中分得新臺幣300元以營利，因而認定被告係累犯，並加重其刑。惟被告前所犯之公共危險案件，臺灣高雄地方法檢察署於105年8月5日准許易服社會勞動，然因受刑人（即被告廖偉國）僅履行10小時，經臺灣高雄地方法檢察署改以發監執行，刑期自106年4月18日起至106年8月15日止（經折抵其前履行之社會勞動10小時，計2日）。惟本件原判決未察，誤認被告前案所犯公共危險案件，業於105年8月5日執行完畢，並以此認定被告構成累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當等違背法令情形。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第47條第1項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。
經查：被告廖偉國前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以105年度交簡字第2422號判決判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準確定（下稱前案），嗣被告經臺灣高雄地方法院檢察署執行檢察官准予易服社會勞動，應履行時數為732小時，履行期間為8個月，惟被告僅履行10小時，即因執行狀況不佳，檢察官據報撤銷其社會勞動資格，將其尚未履行完畢之前開易服社會勞動，改為入監執行，刑期自民國106年4月18日起至同年8月15日止等情，有被告全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。則前案所處之有期徒刑4月，迄今尚未執行完畢。
是依本案原確定判決（即臺灣高雄地方法院105年度簡字第4565號，下稱原判決）所認定被告於105年9月13日共同圖利媒介性交犯行時，前案所處之有期徒刑尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪要件。原判決誤認被告前案徒刑，已於105年8月5日執行完畢，對被告所犯本案圖利媒介性交罪，適用刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，宣告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並為易科罰金折算標準之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國106年7月20日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年7月24日附錄論罪科刑法條全文刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。