臺灣高等法院97年度抗字第168號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第168號民事裁定

裁判日期：民國97年03月18日

裁判案由：限期起訴

臺灣高等法院民事裁定97年度抗字第168號抗告人乙○○代理人 楊沛生 律師上列抗告人與相對人甲○○間限期起訴事件，抗告人對於中華民國96年12月12日臺灣臺北地方法院96年度全聲字第1315號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人雖為保全債權之執行，向原法院聲請以裁定將抗告人之財產為假扣押強制執行查封在案。惟自假扣押後至今均未起訴，爰依民事訴訟法第529條第1項規定，向原法院聲請命相對人限期起訴等語。原裁定以相對人已於民國（下同）96年9月12日向該法院聲請對抗告人核發支付命令，抗告人之聲請即無必要，而予駁回。
二、抗告意旨略以：前開支付命令迄未送達抗告人，又因抗告人居住在國外，依民事訴訟法第509條規定，相對人應不得聲請支付命令，該支付命令自始無效；另同法第515條亦規定，支付命令逾3個月未送達債務人，該命令已失其效力。是本件假扣押並無本案起訴繫屬於法院之事實，原裁定駁回抗告人之聲請，為無理由等語。
三、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴。另依督促程序聲請發支付命令者，與起訴有同一效力，民事訴訟法第529條第1項、第2項第1款分別定有明文。又同法第263條第1項規定，訴經撤回者，視同未起訴。是故債權人雖曾於假扣押聲請前或以後提起訴訟，但如其提起之訴，已經自行撤回而又未更行起訴者，債務人仍得為前項之聲請（最高法院70年度臺抗字第505號裁定參照）。
四、經查，相對人為保全債權之執行，向原法院聲請以裁定將抗告人之財產為假扣押強制執行查封在案，並於96年9月12日聲請對抗告人核發支付命令，原法院於同年月14日准予發給96年度促字第35956號支付命令，惟抗告人並未收受該支付命令，但於96年12月26日對該支付命令提出異議，經原法院改以97年度訴字第1364號返還價金事件予以審理，嗣相對人已於97年2月14日將上開支付命令之聲請撤回，並謂另提出民事訴訟等語，經本院依職權調取上開民事案卷核閱屬實。揆之前揭說明，相對人雖曾向原法院聲請對抗告人核發支付命令，但業經自行撤回，則抗告人非不得向命假扣押之法院聲請令債權人於一定期間內起訴，原裁定不察，竟駁回抗告人之上開聲請，自有未洽。抗告意旨雖未論及於此，惟原裁定既有不當，且本件相對人於前開聲請撤回支付命令狀內另記載「．．．．聲請人（即相對人）以（已）另提出民事起訴狀，．．．．」，是本件確有必要待原法院就近調查相對人有無另行起訴，依民事訴訟法第492條規定，自應由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中華民國97年3月18日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中華民國97年3月18日
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