裁判字號：臺灣高等法院101年上字第1313號民事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決101年度上字第1313號上訴人即附帶被上訴人 陳鳳嬌
曾志強 曾陳璿 曾建華 曾麗芳 共同訴訟代理人 吳聖欽 律師被上訴人即 曾添文 附帶上訴人訴訟代理人 陳振瑋 律師複代理人 陳姵璇 律師被上訴人 陳蔡義 共同訴訟代理人 陳由銓 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國101年10月17日臺灣新竹地方法院101年度訴字第138號第一審判決提起上訴，被上訴人曾添文並為附帶上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人曾添文超過新台幣陸拾萬元本息，與給付陳蔡義超過新台幣玖拾萬元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之其餘上訴駁回。
附帶上訴人即被上訴人曾添文之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之七十
五、被上訴人曾添文負擔百分之十，餘由被上訴人陳蔡義負擔；附帶上訴之訴訟費用則由附帶上訴人即被上訴人曾添文負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即附帶上訴人）曾添文、陳蔡義（以下各稱曾添文、陳蔡義，二人則合稱為被上訴人）主張：伊二人原為上訴人公同共有坐落竹北市○○○段○○○○○○○號土地之抵押權人，兩造因該土地經新竹縣政府公告徵收並核配抵價地而生爭訟（即原法院94年度訴字第240號土地所有權移轉登記事件），嗣於訴訟中之民國（下同）96年3月16日移付調解成立（即原法院96年度移調字第24號調解事件），上訴人（即附帶被上訴人，以下稱上訴人）同意將日後核配之抵價地所有權應有部分2653分之662、2653分之1090，依序移轉登記予曾添文、陳蔡義；惟上訴人於履行系爭調解義務之過程中，先拒不配合新竹縣政府辦理抵價地所有權登記時，一併辦理抵押權設定登記事宜，經伊二人以原土地抵押權人地位向新竹縣政府申請代位辦理抵價地所有權及抵押權設定登記，並經該府於98年12月8日同意，且於99年1月19日完成抵價地所有權及抵押權設定登記；嗣又擬將該抵價地出售予他人，且不願依調解內容履行前開應有部分所有權之移轉登記，至99年12月20日伊二人提起分割共有物訴訟，並於訴訟中之100年6月30日成立調解，致伊二人於100年8月1日始取得分割後之土地所有權。上訴人前開故意阻擾系爭調解履行之行為，顯已違反系爭調解筆錄第之約定，而應賠償伊二人違約金等情。爰依系爭調解筆錄之約定，求為命上訴人給付曾添文200萬元、陳蔡義400萬元，並各加計自起訴狀繕本送達翌日即100年10月19日起算法定遲延利息之判決（原審判命上訴人應分別給付曾添文80萬元本息、陳蔡義120萬元本息，並駁回其二人其餘之請求，上訴人對於原審前開判命給付部分，聲明不服，提起上訴。另陳蔡義逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，並未聲明不服，已告確定；曾添文則對於原審駁回其請求中之40萬元本息部分不服，並為附帶上訴，其餘敗訴部分，則未聲明不服，亦告確定）。並於本院均答辯聲明：上訴駁回。另曾添文附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回曾添文後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付曾添文40萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠伊五人並未收受新竹縣政府98年10月12日之公函，且被上訴人於98年12月8日亦經新竹縣政府同意其二人以原土地抵押權人地位，申請代位辦理抵價地所有權及抵押權設定登記，並經該府於99年1月9日完成抵價地所有權及抵押權設定登記，故被上訴人之權利並未受有損害；㈡另被上訴人於99年2月4日、同年3月16日申請就前開抵價地為假處分查封，致伊五人無法為分割登記，而被上訴人又遲至99年12月20日（原判決誤載為同年月12日）提起分割共有物訴訟，顯屬不可歸責於伊五人之事由；㈢縱本院認伊五人應賠償被上訴人違約金，但被上訴人既已依系爭調解筆錄內容取得抵價地應有部分所有權，並已分割完畢，則被上訴人請求違約金之金額，顯屬過高等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另附帶上訴答辯聲明：駁回曾添文之附帶上訴。
三、查，㈠兩造於96年3月16日成調解，上訴人同意將日後核配之抵價地所有權應有部分2653分之662、2653分之1090，依序移轉登記予曾添文、陳蔡義；㈡98年9月17日上訴人曾志強（下稱曾志強）申請新竹縣政府暫緩將核配之抵價地所有權移轉登記；㈢新竹縣政府於98年10月12日通知上訴人閱覽並公告核配之抵價地（即新竹縣竹北市694、697地號土地），於98年11月11日公告期滿；㈣上訴人陳鳳嬌（下稱陳鳳嬌）於98年11月11日向新竹縣政府申請暫緩抵價地所有權登記；㈤被上訴人以原土地抵押權人地位，申請代位辦理前開抵價地之所有權及抵押權設定登記，經新竹縣於98年12月8日同意辦理，並於99年1月19日完成抵價地之所有權及抵押權設定登記事宜；㈥陳蔡義、曾添文分別持假處分裁定，於99年2月4日、99年3月16日查封前開抵價地；㈦曾添文於99年5月13日取得抵價地應有部分2653分之662所有權登記；陳蔡義於99年11月15日取得抵價地應有部分2653分之1090所有權登記；㈨被上訴人於99年12月20日提起分割共有物訴訟，兩造於100年6月30日成立調解，並於100年8月1日完成分割土地所有權登記等情，有卷附系爭調解筆錄、98年9月17日申請書、新竹縣政府98年10月12日府地徵字第0000000000號函、98年11月11日申請書、98年12月8日申請書、土地登記謄本、土地異動索引、起訴狀（分割共有物訴訟）、100年度竹調字第2號調解筆錄、土地登記謄本可憑（原審卷㈠第14至30頁、第76至85頁、第19至34頁、原審卷㈡第51至52頁），並為兩造所不爭執（原審卷㈠第115頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人是否有違反系爭調解筆錄第項之約定情事？㈡若有，則被上訴人依系爭調解筆錄請求上訴人給付違約金，以若干為允當？茲分別論述如下：
㈠、上訴人是否有違反系爭調解筆錄第項之約定情事？⒈依兩造於96年3月16日成立之系爭調解筆錄內容：「....
相對人願就新竹縣政府辦理縣治三期區段徵收竹北市○○○段○○○○○○○號土地所核配之土地，將聲請人曾添文、陳蔡義前開所設定之抵押權登記，轉載並重新設定於相對人前開所核配之土地上，雙方均願意提供相關資料配合辦理抵押權登記事宜。前開抵押權登記係為擔保第四項、第五項土地移轉登記事宜。於第四項、第五項土地移轉登記辦理完畢，聲請人曾添文、陳蔡義即各願將前開抵押權登記塗銷，若聲請人曾添文未依約辦理抵押權塗銷登記，聲請人曾添文願給付相對人1300萬元。若聲請人陳蔡義未依約辦理抵押權塗銷登記，聲請人陳蔡義願給付相對人2600萬元。相對人願就新竹縣政府辦理縣治三期區段徵收竹北市○○○段○○○○○○○號土地所核配之土地，於相對人受配地登記完畢之同時，將其中應有部分2563分之662土地，移轉登記與聲請人曾添文，若新竹縣政府除了核配土地外，有現金補償，該現金補償亦應依前開比例分配兩造取得（如新竹縣政府允許，則兩造同意上開分歸聲請人曾添文取得之土地，直接由縣政府配地給聲請人曾添文）。相對人願就新竹縣政府辦理縣治三期區段徵收竹北市○○○段○○○○○○○號土地所核配之土地，於相對人受配地登記完畢之同時，將其中應有部分2563分之1090之土地，移轉登記與聲請人陳蔡義。若新竹縣政府除了核配土地外，有現金補償，該現金補償亦應依前開比例分配兩造取得（如新竹縣政府允許，則兩造同意上開分歸聲請人陳蔡義取得之土地，直接由縣政府配地給聲請人陳蔡義）。」（見原審卷㈠第14至15頁）以觀，可知依上開調解筆錄內容第項，上訴人應將被上訴人原土地上之抵押權登記塗銷，並重新設定新竹縣政府所核配之抵價地上，以擔保第項義務之履行；另依第項之約定，上訴人應於系爭抵價地受配登記完畢之同時，將其中土地應有部分所有權2563分之662移轉登記予曾添文、應有部分2563分之1090移轉登記予陳蔡義。
⒉經查：
⑴、曾志強先於98年9月17日以系爭調解筆錄尚有爭議為由
，向新竹縣政府申請暫緩辦理抵價地所有權移轉登記；經新竹縣政府於98年9月25日函覆系爭調解筆錄爭議與核配抵價地無關，仍依法核配抵價地；新竹縣政府於98年10月12日函知各被徵收土地之所有權人及他項權利人，如所分配之抵價地有申請重新設定抵押權或典權，應會同他項權利人98年11月11日前，提出重設定抵押權或典權內容及相關申請登記文件，併同登記規費送至該府，俾該府於辦理抵價地所有權登記時，一併辦理抵押權或典權登記；經陳鳳嬌於98年10月15日收受通知；然上訴人並未遵期提出申請登記文件，且陳鳳嬌於98年11月11日另以尚未與被上訴人達成協議，無法另行簽訂設定抵押權契約書為由，向新竹縣政府申請暫緩辦理抵價地所有權登記事宜；經被上訴人於98年11月17日通知上訴人，於98年11月24日上午攜帶重新設定抵押權所需文件，前往新竹縣政府會同被上訴人辦理抵押權登記手續，上訴人仍未配合；被上訴人再以98年12月1日函催上訴人配合辦理，上訴人仍未辦理；經被上訴人以抵押權人地位，向新竹縣政府申請以代位方式辦理抵價地所有權及抵押權設定登記事宜，經新竹縣政府同意；並於99年1月19日辦理抵價地所有權登記為上訴人公同共有，並為抵押權設定登記完竣；但上訴人仍未為抵價地應有部分所有權移轉登記事宜，經被上訴人於99年2月4日函催上訴人履行系爭調解筆錄，陳鳳嬌卻要求被上訴人提出抵押債權之相關憑證文件；經被上訴人於99年3月17日持調解筆錄向地政機關辦理抵價地應有部分移轉登記未果，即於99年3月26再次以存證信函通知上訴人配合辦理，上訴人仍不願配合辦理等情，有卷附曾志強申請書、新竹縣政府98年10月12日府地徵字第0000000000號函及送達回執（陳鳳嬌）、陳鳳嬌申請書、98年11月17日及同年12月1日律師函、新竹縣政府98年12月8日府地徵字第0000000000號函、99年2月4日存證信函、陳鳳嬌回函、99年3月17日申請函、新竹縣竹北地政事務所99年3月24日北地所登盛字第0000000000號函、99年3月26日存證信函可稽（原審卷㈠第155至161頁、第173至185頁、原審卷㈡第50至52頁）；由此以觀，曾志強先於98年9月17以系爭調解筆錄尚有爭議為由，申請暫緩辦理抵價地所有權登記；陳鳳嬌又於抵價地公告期滿日即98年11月11日再次以被上訴人間尚有抵押權爭議為由，申請暫緩辦理抵價地所有權登記；經被上訴人函催仍拒絕配合辦理，被上訴人為保護其二人權益，乃基於原土地抵押權人地位，向新竹縣政府申請代位辦理抵價地所有權及抵押權設定登記事宜，經該府於98年12月8日同意辦理，並於99年1月9日辦理抵價地所有權及抵押權設定登記完竣；於斯時起，上訴人即得依法辦理抵價地應有部分所有權移轉登記予被上訴人事宜，然經被上訴人先後函催上訴人履行，上訴人仍置之不理，堪認上訴人顯係故意以不正方法防阻抵價地所有權及抵押權登記程序，業已違反系爭調解筆錄第項之約定；嗣上訴人於99年1月19日取得抵價地所有權後，又拖延不將應有部分2563分之662、2563分之1090分別移轉登記予曾添文、陳蔡義，核屬已違反系爭調解筆錄第項之約定。
⑵、上訴人雖抗辯：新竹縣政府98年10月12日公函並未合法
合法通知伊五人，伊五人並非故意不配合辦理，自無違反系爭調解筆錄之情事云云。惟查：
①、新竹縣政府98年10月12日公函，係因該府原誤認抵
價地所有權人僅陳鳳嬌一人，嗣後發現已更正系爭抵價地為上訴人五人公同共有，並以98年12月8日函文通知上訴人於10日內檢附文件辦理所有權及抵押權設定登記事宜等情，有卷附新竹縣政府101年7月19日府地徵字第0000000000號函可稽（原審卷㈡第46頁）；然前開新竹縣政府98年10月12日公函，雖除陳鳳嬌以外之其他上訴人未收受，但被上訴人先於98年11月17日通知上訴人全體，於98年11月24日上午攜帶重新設定抵押權所需文件，前往新竹縣政府會同被上訴人辦理抵押權登記手續，上訴人仍未配合；被上訴人再以98年12月1日函催上訴人全體配合辦理，上訴人仍未辦理；經被上訴人以抵押權人地位，向新竹縣政府申請以代位方式辦理抵價地所有權及抵押權設定登記事宜，經新竹縣政府同意；並於99年1月19日辦理抵價地所有權登記為上訴人公同共有，並為抵押權設定登記完竣等情，業如前述，則上訴人於98年11月17日、98年12月1日收受被上訴人前開通知配合辦理抵價地所有權及抵押權設定登記事宜時，當已知悉98年10月12日公函乙節；縱上訴人認為98年10月12日公函係誤認抵價地為陳鳳嬌一人單獨所有而置若罔聞，然新竹縣政府於98年12月8日以函文通知上訴人，已將抵價地更正為上訴人全體公同共有，並請上訴人於10日檢附文件配合辦理；但上訴人仍不願配合辦理，新竹縣政府乃准許被上訴人以原土地抵押權人地位，申請代位辦理抵價地所有權及抵押權設定登記事宜，並於99年1月19日辦理登記完竣，堪認上訴人確實故意防阻系爭抵價地完成所有權及抵押權登記。
②、又若上訴人並未有故意不配合辦理抵價地所有權及
抵押權設定事宜，則曾志強怎會於98年9月17日以系爭調解筆錄尚有爭議為由，向新竹縣政府申請暫緩辦理抵價地所有權登記（原審卷㈡第51頁）？且於系爭抵價地公告期滿日之98年11月11日，再由陳鳳嬌以其與被上訴人間關於抵押權設定契約書，尚未達成協議為由，再次向新竹縣政府申請暫緩抵價地所有權登記（原審卷㈡第52頁）？由此益證，上訴人確實故意以不正當方式防阻抵價地所有權及抵押權設定登記，自已違反系爭調解筆錄第項之約定甚明。
③、另上訴人於99年1月19日取得系爭抵價地所有權後
，自斯日起本即得履行抵價地應有部分所有權移轉登記事宜，但經被上訴人於99年2月4日、99年3月26日先後通知上訴人配合辦理，上訴人仍不願配合辦理，可證上訴人顯已違反系爭調解筆錄第項之約定。
④、上訴人雖以系爭抵價地因遭被上訴人假處分查封，
致無法辦理所有權移轉登記，其五人並無可歸責之事由云云。惟查：
、新竹縣政府98年12月8日公函表示近期將系爭抵價地移轉予上訴人五人公同共有，而因上訴人前有申請暫緩配地程序及拒不配合辦理抵押權設定登記之違約行為，自難期待其於取得系爭抵價地後，依系爭調解筆錄履行移轉應有部分之義務；被上訴人為保全其請求權，聲請對系爭抵價地為假處分，禁止上訴人為一切處分及設定負擔行為，乃保全其權利之必要行為，難謂有何不當。
、況上訴人若有履行系爭調解筆錄約定之意願，經上訴人先後以存證信函通知上訴人配合辦理，上訴人即可與被上訴人協議履行抵價地應有部分所有權移轉登記事宜，由被上訴人撤回假處分之聲請，於向地政機關申請於本院民事執行處囑託塗銷查封登記之同時，聯件辦理終結公同共有關係及將應有部分移轉登記予被上訴人程序上並無任何滯礙之處。但上訴人卻捨此而不為，對於假處分裁定一再爭執，並分別提起抗告、再抗告（原審卷㈠第38至42頁、第191頁）；由此可證，上訴人並未有自動履行系爭調解筆錄之意願。
、被上訴人雖因為系爭抵價地之假處分查封債權人，且向地政機關申訴後，經地政機關同意於系爭抵價地於假處分及公同共有之狀態下，由曾添文、陳蔡義分別持系爭調解筆錄辦理依序於99年5月13日、同年11月15日分別辦理抵價地應有部分各2653分之662、2653分之1090之所有權移轉登記完竣（此為兩造所不爭執，見本欲卷第78至79頁）；但如前所陳，若上訴人願意自動履行系爭調解筆錄內容，並配合相關文件辦理系爭抵價地抵押權設定及應有部分所有權移轉登記事宜，則被上訴人何需以抵押權人地位申請代位為上訴人辦理系爭抵價地所有權及抵押權設定事宜，並因上訴人將來有不履行系爭抵價地應有部分所有權移轉登記事宜，致被上訴人聲請假處分，且遲至99年5月13日、99年11月15日始取得取得系爭抵價地應有部分所有權？堪認被上訴人聲請假處分，顯係肇因於上訴人不願履行系爭調解筆錄所致，則上訴人自有屬有可歸責之事由甚明。
、是以，上訴人以系爭抵價地因遭被上訴人假處分查封，致無法辦理所有權移轉登記為由，抗辯其五人並無可歸責之事由云云，並無可取。
⑤、是以，上訴人以新竹縣政府98年10月12日公函並未
合法合法通知，且其五人並非故意不配合辦理為由，抗辯其五人並無違反系爭調解筆錄之情事云云，並無可取。
㈡、被上訴人依系爭調解筆錄請求上訴人給付違約金，以若干為允當？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；民法上之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀諸民法第250條規定自明；而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金。如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。
⒉經查：
⑴、上訴人故意以不正方法防阻系爭抵價地辦理所有權及抵
押權設定登記事宜，顯已違反系爭調解筆錄第項之約定；但依系爭調解筆錄第項之約定，應給付違約金者為被上訴人，並非上訴人（原審卷㈠第14頁反面）；準此，上訴人雖有違反系爭調解筆錄第項之約定事項，但就此部分並未有給付被上訴人違約金之義務。故被上訴人就此部分主張上訴人有違反系爭調解筆錄之約定事項，應給付其二人違約金部分，容有誤解。
⑵、另上訴人於99年1月19日取得系爭抵價地所有權，卻不
願將抵價地所有權應有部分所有權移轉登記予被上訴人，並有將系爭抵價地所有權處分之虞，致被上訴人聲請假處分並供擔保予以假處分等情，業如前述，堪認上訴人既不於系爭調解筆錄約定，應於系爭抵價地受分配登記完畢之同時，將系爭抵價地應有部分2653分之662、2653分之1090分別移轉登記予曾添文、陳蔡義，核屬已違反系爭調解筆錄第項之約定事項，依系爭調解筆錄第項之約定，上訴人自應給付被上訴人違約金，自不因被上訴人事後因向地政機關申訴，經地政機關認被上訴人為系爭假處分之債權人，准予被上訴人持系爭調解筆錄，辦理系爭抵價地應有部分所有權移轉登記事宜而生影響。故被上訴人主張上訴人前開行為，業已違反系爭調解筆錄第之約定事項，自應給付其二人違約金，核屬有據。
⑶、本院審酌上訴人於99年1月19日取得系爭抵價地之所有
權登記，因怠於履行系爭調解筆錄第之約定，致曾添文、陳蔡義為保障其二人權益，分別提供擔保金120萬元、190萬元對系爭抵價地實施假處分（曾添文於於99年3月16日、陳蔡義則於同年2月4日各自實施假處分）；曾添文於99年5月13日、陳蔡義則於99年11月15日分別依系爭調解筆錄取得系爭抵價地應有部分2653分之
662、2653分之1090所有權，並各於99年7月21日、同年11月25日撤回假處分而啟封，上訴人遲延依系爭調解筆錄內容履行系爭抵價地應有部分所有權移轉登記事宜，致曾添文、陳蔡義受有前開供擔保金各約4個月、9個月法定遲延利息之損害、執行費用，暨曾添文、陳蔡義分別因遲延4個月、9個月而取得系爭抵價地應有部分所有權移轉登記，致於該期間內無法使用系爭土地之損害等情狀，認曾添文、陳蔡義請求違約金各以60萬元、90萬元為適當。
五、從而，被上訴人依系爭調解筆錄之約定，訴請上訴人應分別給付曾添文60萬元、陳蔡義90萬元，並各加計自起訴狀繕本送達翌日即100年10月19日（原審卷㈠第49至53頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其等之上訴。另曾添文對於原審超過前開應准許部分中之40萬元本息部分，提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應駁回其此部分之附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴則為無理由，爰判決如主文。
中華民國102年3月19日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年3月19日
書記官李華安