裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第165號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張明輝選任辯護人江大寧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34959號），本院判決如下：
主文張明輝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表二所示之物沒收，未扣案如附表三編號1所示販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案如附表三編號3所示之機車壹輛沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍月，扣案如附表二編號1所示之物沒收，未扣案如附表三編號1、2所示販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案如附表三編號3所示之機車壹輛沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年玖月，扣案如附表一所示之物沒收銷燬，如附表二編號1所示扣案物沒收，未扣案如附表三編號1所示販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案如附表三編號3所示之機車壹輛沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；應執行有期徒刑拾玖年，扣案如附表一所示之物沒收銷燬，扣案如附表二所示之物沒收，未扣案如附表三編號1、2所示販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案如附表三編號3所示之機車壹輛沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、張明輝（綽號「 阿忠 」）明知海洛因為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟與姓名年籍不詳綽號「肉圓」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國99年11月11日凌晨2時許，在高雄縣林園鄉（現改制為高雄市○○區○○○路與王公路口附近，由「肉圓」交付第一級毒品海洛因9包、門號0000000000號之行動電話1支及販賣毒品薪資新臺幣（下同）2千元給張明輝，再由張明輝騎乘其所有車牌號碼000-000號重型機車為下列販賣第一級毒品既、未遂行為：
㈠於同日上午11時46分許， 張簡勝文 （綽號「 阿文 」）以門號
0000000000號之行動電話撥打張明輝使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，張明輝即於同日中午12時許，騎乘上開機車前往高雄縣○○鄉○○路廣應公廟前方，以1千元之價格，販賣及交付第一級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克）予張簡勝文，並取得張簡勝文所交付之購毒價金1千元。
㈡於同日上午12時40分許，胡 開華 以門號0000000000號之行動
電話撥打張明輝使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，張明輝即於同日中午12時50分許，騎乘上開機車前往高雄縣林園鄉港埔里某處之堤防，以500元之價格，販賣及交付第一級毒品海洛因1包（毛重約0.2公克）予 胡開華 ，並取得胡開華所交付之購毒價金500元。
㈢於同日下午4時36分許，張簡勝文（綽號「阿文」）以門號
0000000000號之行動電話撥打張明輝使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，張明輝即於同日下午5時許，騎乘上開機車前往高雄縣○○鄉○○路廣應公廟前方，欲以1千元之價格，再次販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克）予張簡勝文之際，隨即為埋伏之員警當場查獲而未遂，並在張明輝手上扣得如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因1包、如附表二編號1、2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金1千元，張簡勝文見狀則乘隙逃逸。經警徵得張明輝同意，前往張明輝位於高雄縣○○鄉○○路○○○號住處執行搜索，並扣得如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因6包。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告張明輝前於偵訊中雖曾供述：「（為何在偵訊時，坦承販賣？）因為警察說，這樣就可以交保」、「（為何在法官訊問時，坦承販賣？）因為警察說，這樣就可以交保」云云。惟查，被告前於檢察官偵查中已供述：「（警方有無用強暴脅迫的方式，要你承認販毒？）沒有」、「（你有沒有因為警方說，只要承認就可以交保而自白？）沒有。自白出自我的自由意願」等語明確（見偵卷第14頁），且被告嗣後於本院審理時復已供述：「（你於偵查中或法官羈押訊問時，檢察官或法官有無對你強暴脅迫或刑求？）沒有」、「（是否有主張警詢、偵訊或審判中有遭強暴脅迫等不自由陳述之情形？）沒有」等語明確（見本院卷第9、25頁）。從而，被告於警詢、偵訊中之自白，既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（與證人張簡勝文等人之證述、卷附通聯紀錄、扣案行動電話及第一級毒品海洛因等證據相符，詳後述），衡諸首揭法規意旨，自得採為本案論罪科刑之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人張簡勝文、胡開華於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。經查，證人胡開華於警詢中之陳述，就其於99年11月11日中午12時40分許，有以0000000000號行動電話聯絡綽號「阿忠」之男子（即被告）購買海洛因，且之後在高雄縣林園鄉港埔里海邊堤坊，被告騎1輛機車出面，並有收取購買海洛因之價金及當場交付500元價格之海洛因
1包等情，於警詢中陳述完整且明確，然其於本院審理時則為不同證述，前後已有不盡相符之處，本院審酌證人胡開華於警詢陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，且證人胡開華警詢陳述當時之原因、過程、內容及其於警詢時之陳述，較無人情壓力等外在環境加以觀察，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人胡開華於警詢中之證言自有證據能力。至證人張簡勝文於警詢中之陳述，與其於本院審理時證述之情大致相符，故本判決未引用證人張簡勝文於警詢中之證述，附此敘明。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條（刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上揭所述外，本判決所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第50頁正面）或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張明輝矢口否認有上揭販賣第一級毒品既、未遂犯行，並辯稱：伊是和證人張簡勝文一起合資去購買第一級毒品海洛因來施用，不是伊賣給他的，張簡勝文第一次是打電話給伊，跟伊說他出1千元，伊出1千元，然後去向別人買，買回來的時候，伊就交給他，第二次要拿給張簡勝文時，警察就來了；證人胡開華部分， 伊有 交海洛因給他，但沒有拿到錢，他是說看伊身上有沒有錢，有錢的話先幫他去拿毒品，伊拿到毒品後就交給他，這500元不用還伊，伊否認有販賣毒品海洛因給胡開華云云。
二、經查：㈠被告於警詢、偵訊中雖供述：「肉圓」係於99年11月11日凌
晨2時許，在高雄縣○○鄉○○路與王公路口，交付給伊第一級毒品海洛因「8包」及門號0000000000之行動電話1支、現金2千元云云（見警卷第3頁、偵卷第12、13頁）。然被告為警共查扣第一級毒品海洛因7包（其中毛重0.3公克共有2包，毛重0.2公克有5包），有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可稽（見警卷第17至19、21至23頁），再加上被告販賣給張簡勝文之1包（毛重約0.3公克）及胡開華之1包（毛重約0.2公克），是綽號「肉圓」交給被告之第一級毒品海洛因數量應係「9包」。又經本院詳加審閱被告於警詢、偵訊中、本院羈押訊問時之供述，其於接受上揭訊問時，均未供出其亦有販賣及交付證人胡開華第一級毒品海洛因1包，甚至刻意隱瞞而供述：不知道0000000000號是何人電話，「開華」是何人伊不認識云云（見聲羈卷第7頁），是由上情觀之，被告於警詢、偵訊中供述「肉圓」交付給伊8包海洛因，應係故意漏計及漏述其交付給證人胡開華之海洛因1包，以免檢警尋線查獲被告另有販賣第一級毒品海洛因給胡開華之犯行（未料嗣後仍經偵查機關依通聯紀錄查獲被告此部分販賣第一級毒品犯行，見偵卷第63頁正面）。從而，被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問時所供述「肉圓」交付其第一級毒品海洛因固屬真實，然其所供述關於「8包」部分應非可採（正確應為9包），合先敘明。
㈡於99年11月11日凌晨2時許，在高雄縣林園鄉（現改制為高
雄市○○區○○○路與王公路口附近，由「肉圓」交付第一級毒品海洛因9包、門號0000000000號之行動電話1支及販賣毒品薪資2千元給被告。又於同日上午11時46分許，張簡勝文（綽號「阿文」）以門號0000000000號之行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，被告即於同日中午12時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往高雄縣○○鄉○○路廣應公廟前方，以1千元之價格，販賣及交付第一級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克）予張簡勝文，並取得張簡勝文所交付之購毒價金1千元。另於同日下午4時36分許，張簡勝文（綽號「阿文」）以門號0000000000號之行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，被告於同日下午5時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往高雄縣○○鄉○○路廣應公廟前方，欲以1千元之價格，再次販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克）予張簡勝文之際，隨即為埋伏之員警當場查獲而未遂，並在被告手上扣得如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因1包、如附表二編號1、2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金1千元，張簡勝文則見狀乘隙逃逸，經警徵得被告同意，前往被告位於高雄縣○○鄉○○路○○○號住處執行搜索，並扣得如附表一編號2所示第一級毒品海洛因6包等上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問時坦承不諱在卷（見警卷第2至7頁、偵卷第12至14頁、聲羈卷第4至8頁），並經證人張簡勝文於檢察官偵查中、本院審理時證述詳確在卷（見偵卷第
98、99頁、本院卷第51頁反面至第53頁反面），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第17至19、21至23頁）、查獲照片10張（見警卷第25至30頁）、毒品案件嫌犯通聯紀錄表1份（扣案被告行動電話最後第1、3通接收的電話分別係張簡勝文使用之0000000000、0000000000號，見警卷第31頁）、門號0000000000號之99年11月11日通聯紀錄1份（見偵卷第21至24頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年1月7日調科壹字第10023000760號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第101頁），是被告有上揭事實一㈠及㈢所載之事實，自堪以認定。又於99年11月11日上午12時40分許，胡開華以門號0000000000號之行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，被告即於同日中午12時50分許，騎乘上開機車前往高雄縣林園鄉港埔里某處之堤防，以500元之價格，販賣及交付第一級毒品海洛因1包（毛重約0.2公克）予胡開華，並取得胡開華所交付之購毒價金50
0元等事實，業據被告於本院審理時坦承：於99年11月11日中午12時50分許，被告騎機車（被告所有，車牌號碼000-00
0號）到堤坊，在高雄縣林園鄉港埔里某處之堤防，交付第一級毒品海洛因1包（約0.2公克）予胡開華等情不諱（見本院卷第8頁反面、第9頁正面、第24頁正面、第60頁反面），並經證人胡開華於警詢、偵訊中證述甚詳在卷（見偵卷第63至67頁、第78、79頁），復有毒品案件嫌犯通聯紀錄表
1份（扣案被告行動電話最後第2通接收的電話及最後1通撥出的電話均係胡開華使用之0000000000號，見警卷第31頁）、門號0000000000號之99年11月11日通聯紀錄1份在卷可稽（見偵卷第21至24頁），是被告有上揭事實一、㈡所載事實，亦堪以認定。
㈢被告雖以上揭情詞置辯。惟查：
１、證人張簡勝文於檢察官偵查中具結證稱：「（本次交易，是否你事先跟被告雙方約定各出資後，再向其他人購買？）不是，是我單純向被告購買毒品」等語明確（見偵卷第99頁）；且證人張簡勝文於本院審理時亦證稱：「（這2次的交易，是你和被告說共同合資向上手的1個人買的，還是你純粹向被告購買？）我純粹向被告購買，至於被告的毒品來源，我不知道」、「（被告有無跟你說，如果他跟你一起向上游買海洛因，會比較便宜？）沒有」等語甚詳（見本院卷第52頁正反面）。再者，被告前於警詢中亦坦承：伊於今日即99年I1月11日下午5時許，騎乘伊自己所有之G6Q-027號重型機車，在高雄縣○○鄉○○路廣應廟廣場戲台旁，正在交易毒品海洛因，經警盤查時，在伊右手掌起獲一級毒品海洛因（代號大支，毛重約0.3公克
1小包）及伊右褲袋內起獲新臺幣12,700元現金，交易海洛因供不特定人購毒聯絡工具行動電話門號0000000000（含SIM卡1張）等物品．．．都是不詳姓名綽號「肉圓」之男子，於99年11月11日凌晨2時許，在高雄縣○○鄉○○路與王公路口，交付給伊一級毒品海洛因，要伊幫他送交海洛因給購買毒品的不特定人，並收取購毒之現金。新台幣紙鈔1千元券1張，是今天即99年11月11日中午11時許，在高雄縣○○鄉○○路廣應廟廣場戲台旁，交易毒品海洛因（代號大支、毛重約0.3公克）1小包之收款，放入褲袋內，被警起獲．．．。伊是幫不詳姓名綽號「肉圓」之男子，代送交付海洛因給購買者，並收取購毒之現金。伊騎乘G6Q-027號重型機車，拿海洛因到高雄縣○○鄉○○路廣應廟前戲台旁，送交給不特定購買毒品者及收現金。伊幫不詳姓名綽號「肉圓」之男子代送交付海洛因給購買者，並收取購毒之現金，代價為每日現金2千元，每日代送交易海洛因時間，是凌晨2時至隔日凌晨2時止。
今日99年11月11日下午5時許，不詳姓名綽號「阿文」之男子，打0000000000電話給伊，告訴伊要買1支大支海洛因，伊即騎乘G6Q-027號重型機車，到高雄縣○○鄉○○路廣應廟廣場戲台旁，準備交易毒品海洛因，正要交付代號大支、毛重約0.3公克1小包，給不詳姓名綽號「阿文」之男子時，尚未交付成功即被警查獲，不詳姓名綽號「阿文」之男子乘隙逃逸。伊因自己缺錢花用，綽號「內圓」之男子因最近缺送交付海洛因給不特定之購買者交通成員，才會要伊幫綽號「肉圓」之男子交付海洛因給不特定之購買者，以換取價值2千元之酬勞等語甚詳（見警卷第
2至7頁）；且被告於偵訊中亦供述：「（是否在99年11月11日下午5時左右，○○○鄉○○路廣應廟廣場的戲台，為警查獲你持有毒品?）是」、「（當時是否要交易毒品給1位叫阿文的人?）是。是有1個叫「肉圓」寄放毒品給我，要我交給阿文」、「（是否知道肉圓給你的東西，就是海洛因？）是」、「（海洛因是否已經包裝好在夾鏈袋內？）是。．．．。大支是毛重0.3公克，小支的是毛重0.2公克」、「（來拿毒品的人，大、小支怎麼算？）大支是1千元，小支是500元。」、「（第一次何時交易成功？）11月11日中午在廣應廟前，交易給1名男子」、「（來買毒品的人，是否都打電話給你？）是。就是打肉圓交付給我的電話」、「（被警方查獲時，是正好你要來付1支大支的給阿文的男子？）是。當時阿文距離我才
3步，他看到警方衝出來之後，就逃逸了」、「（你當時有拿出1包大支的，要給阿文了？）是。我已經拿在手上，要交給阿文了」、「（阿文大約幾點打給你?中午的買家，大約幾點打給你?）阿文是下午4點50幾分打的，第一次的買家，約上午11點多，打給我的」、「（第一次是賣大支的嗎？）是。我向買家所收取的1千元已經交給警方了」、「（你跟買家拿到的錢，是否之後要拿到肉圓？）是」、「（警方查獲你時，你身上有多少錢？）1萬多元，其中有2千元是肉圓給我的，另1千元是第一個買家給我的，其餘是我自己的」等語明確（見偵卷第12至14頁）；其於本院羈押訊問時復供稱：「（1包拿去的意思，是你用1千元賣給人家嗎？）肉圓說，只要有人打電話給我，我就拿去給他人，他人就會給我1千元，他怎麼說，我就照做」、「（你這幫他賣1天，可以獲得多少報酬？）1天2千元」、「（你被警察查獲的時候，是什麼狀況？）是下午的時候，阿文打電話給我，我就拿大包的毒品出去，去到現場，警察就衝出來了」等語明確（見聲羈卷第5至7頁）。從而，被告上開於本院審理時所辯：伊是和證人張簡勝文一起合資去購買毒品來施用，不是伊賣給他的；張簡勝文第一次是打電話給伊，跟伊說他出1千元，伊出1千元，然後去向別人買，買回來的時候，伊就交給他，第二次要拿給張簡勝文時，警察就來了云云，與上開事證明顯歧異，自非可採。
２、證人胡開華於警詢中已證述：伊是有用行動電話門號0000000000號聯絡綽號「阿忠」不詳姓名男子購買海洛因，告訴對方伊要檳榔500（代表海洛因500元1小支），接聽電話之男子就是綽號「阿忠」男子，會告知指定交易地點之後，綽號「阿忠」之男子出面收取購買海洛因之現金，並當場交付500元價錢之海洛因夾鏈袋1小包。．．．伊於99年11月11日中午12時40分52秒使用行動電話門號0000000000號聯絡綽號「阿忠」之男子購買海洛因，是綽號「阿忠」男子騎1輛機車出面，是在高雄縣林園鄉港埔里海邊堤防，交付海洛因500元夾鏈袋1小包。伊是於99年6月間到綽號「阿忠」之男子住處找他時，綽號「阿忠」之男子告訴伊撥0000000000電話，告知密語要買檳榔，就可以購買到海洛因。經伊從該6名不詳姓名照片之人，我確認編號(2)之人即騎乘G6Q-027重型機車之被告張明輝，該人就是出面交付海洛因給伊及收取現金之人無誤，以上供述指證全部實在，且是自由意識下陳述，如有不實，伊願意負誣告罪刑責等語甚詳（見偵卷第64至67頁）；且其於偵訊中亦具結證稱：「（你如何向被告購買毒品？）我用0000000000號電話，打被告0000000000的電話，向他購買海洛因」、「（提示99年11月11日通聯記錄，是否你向被告購買毒品？）是。該通電話是我打給被告的，主要跟他購買海洛因。該通電話我向他詢問說，我要檳榔50支（海洛因500元），他跟我約在林園鄉港埔里的海邊堤防，我騎機車前往約定地點，被告也是騎機車前往，後來約在12點50分，我向被告購買500元的海洛因，該次交易是最後一次」、「（本次交易有無成功？）有」、「（本次交易，是否你事先跟張明輝雙方約定各出資後，再向其他人購買？）不是，是我單純向張明輝購買毒品」等語明確（見偵卷第78、79頁）。本院審酌證人胡開華與被告係鄰居，且係從小認識長大之朋友，復無任何金錢糾紛或仇怨（見偵卷第66、78頁、本院卷第54頁正面、第56頁反面），證人胡開華自無甘冒誣告或偽證之處罰，而虛構情語誣陷被告之理，然證人胡開華於警詢、偵訊中均一致證述其係向被告「購買」第一級毒品海洛因，且被告確有如上揭事實欄一、㈡所載販賣第一級毒品海洛因犯行明確。又證人胡開華上開警詢、偵訊中之證述，與被告於本院審理時坦承：伊有於99年11月11日中午12時50分許，在高雄縣林園鄉港埔里某處之堤防，交付第一級毒品海洛因1包（約0.
2公克）予胡開華，價金是500元；伊就騎機車到堤坊，交付0.2公克的海洛因給胡開華，該車牌號碼000-000號之重型機車是伊所有，伊交付毒品都是騎該台機車等語（見本院卷第8頁反面、第9頁正面、第24頁正面、第60頁正反面），及卷附毒品案件嫌犯通聯紀錄表1份（扣案被告行動電話最後第2通接收的電話係胡開華使用之0000000000號，見警卷第31頁）、門號0000000000號之99年11月11日通聯紀錄1份（見偵卷第21至24頁），均參核相符，自堪採信為真實，被告於本院審理時上開所辯：伊沒有拿到錢，胡開華是說看伊身上有沒有錢，有錢的話先幫他去拿毒品，伊拿到毒品後就交給他，這500元不用還伊，伊否認有販賣毒品海洛因給胡開華云云，與上揭事證相悖，為犯後卸責之詞，自非可採。
３、又經本院當庭直接觀察證人胡開華於本院審理時作證之情形，證人胡開華於本院作證之初，就檢察官詰問「檳榔50支」是代表何意？於99年11月11日被告有無將海洛因交給證人胡開華？證人胡開華均不實證稱：「是我在海邊釣魚，請被告幫我買檳榔」、「沒有」云云，然此與證人胡開華之前警詢、偵訊之證述及被告於本院審理時坦承有交付毒品給胡開華等情均不符，顯見證人胡開華於本院審理時，已因證人與被告係多年友誼之人情壓力或被告在場等因素，而有明顯迴護被告，故為不實證述之情。之後證人胡開華雖因檢察官詰問之內容，而當庭知悉被告已坦承於99年11月11日有交付毒品海洛因給證人胡開華，再經檢察官提示證人胡開華之前作證筆錄內容，證人胡開華始逐漸肯證述部分實情（仍有部分不實）；再佐以證人胡開華於本院審理時證述：伊的海洛因都是向被告拿的，但是伊都沒有把錢拿給被告云云（見本院卷第56頁正面），該不實程度連被告都認為太誇張（見本院卷第56頁反面），且證人胡開華於本院審理時最後復已證述：「（提示偵卷第65、
66、68、69頁）你在警詢時有陳述，你用0000000000門號聯絡阿忠購買海洛因共3次，每次是買500元價格的海洛因，我只要告知說要買檳榔500元，就代表要買海洛因
500元，阿忠就會告知指定交易地點，出面收取購買海洛因的現金，並當場交付海洛因，警員並提供6個人的照片讓我指認，我指認編號2就是被告，他就是每次交毒品並向我收取500元，而且我也有指認騎車號000-000號之重型機車的人就是被告，是否如此？）有。這是我本人簽名並蓋指印的。上面的內容實在。」等語明確（見本院卷第56頁反面），是由上揭情節觀之，證人胡開華於警詢、偵訊中所證述之內容，明顯較其於審判時之證述為可信。從而，證人胡開華於本院審理時雖證述：伊沒有拿500元給被告云云，然證人胡開華此部分證述，既與證人胡開華上開警詢中證述之情相悖，且經本院詳觀證人胡開華於警詢、偵訊中亦從未證述其沒有給付被告購毒價金或有積欠被告購毒價金之情，是證人胡開華此部分證述，本院尚難採信。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本案雖因被告矢口否認販賣第一級毒品犯行，致本院無法查悉被告與「肉圓」販入第一級毒品海洛因之價格，然衡諸經驗法則及上開說明，被告與「肉圓」既甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而共同販賣第一級毒品給購毒者，藉此獲利及取得報酬，被告主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告有事實欄所載共同販賣第一級毒品既、未遂
犯行，事證明確，被告上揭所辯，為犯後卸責之詞，均非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告就上揭事實一、㈠及㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共2罪；就上揭事實一、㈢所為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告與綽號「肉圓」之成年男子就上揭犯行（販賣第一級毒品罪共2罪及販賣第一級毒品未遂罪），均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本案被告販賣第一級毒品之犯行，係1日內少量多次販賣，每次販賣毒品之數量均尚輕微，販售對象亦僅張簡勝文、胡開華，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆諸被告犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪（既、未遂）共3罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。又被告就事實一、㈢部分，已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行，然尚未交付第一級毒品海洛因給購毒者張簡勝文即為警當場查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。茲審酌被告於本案之前，無任何經法院判刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可按，被告共同販賣第一級毒品海洛因給購毒者張簡勝文等人藉以謀圖不法利益，殘害購毒者張簡勝文等人之身心，被告犯後於警詢及偵訊之初雖曾坦承部分犯行，然嗣後於審判中則又翻異前供，尚乏確切知錯悔改之意，及被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官求處被告無期徒刑，稍屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定被告應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
四、宣告沒收銷燬及沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號1、2所示之物共7包，經送驗結果均為第一級毒品海洛因，有法務部濫用調查局藥物實驗室100年1月7日調科壹字第10023000760號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第101頁），是扣案如附表一所示之物（包括盛裝該第一級毒品之包裝袋，因與該毒品有直接接觸而殘留微量毒品難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，且附表一所示毒品7包，既為被告多次販賣後所剩餘或未及販賣交付即為警查獲之物，則衡諸上開說明，應僅於查扣前被告最後一次販賣第一級毒品未遂罪宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡另按屬於本條（毒品危害防制條例第19條）所定沒收之標的
，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告所有供本案販賣第一級毒品所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第60頁），爰依毒品危害條例第19條第1項規定沒收之。又被告就上揭事實一、㈠部分販賣第一級毒品所得財物1千元（即如附表二編號2所示之物，已扣案）、就上揭事實一、㈡部分販賣第一級毒品所得財物500元（即如附表三編號2所示之物，未扣案）及被告為本案犯行當日可獲得之報酬2千元（即附表三編號
1所示之物，未扣案），應均依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，併予宣告沒收之，且其中未扣案之500元、2千元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（已扣案之1千元部分無不能沒收之情）。另未扣案被告販賣海洛因所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車1輛，為被告販賣毒品所使用之陸路交通工具，且係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第60頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第3項、第1項規定沒收之，且如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國100年4月14日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官劉美香法官林永村以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月14日
書記官王珮樺附表一：
┌───┬────────┬───┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼───┼──────────┤│1│第一級毒品海洛因│壹包│㈠連同編號2部分合計│││││共7包，該7包驗前│││││合計淨重0.70公克，│││││驗後合計淨重0.69公│││││克，空包裝總重1.89│││││公克（見偵卷第101│││││頁）。│││││㈡包裝袋殘留微量第一│││││級毒品海洛因，難以│││││完全析離，一併沒收│││││銷燬。│├───┼────────┼───┼──────────┤│2│第一級毒品海洛因│陸包│㈠連同編號1部分合計│││││共7包，該7包驗前│││││合計淨重0.70公克，│││││驗後合計淨重0.69公│││││克，空包裝總重1.89│││││公克（見偵卷第101│││││頁）。│││││㈡包裝袋殘留微量第一│││││級毒品海洛因，難以│││││完全析離，一併沒收│││││銷燬。│└───┴────────┴───┴──────────┘附表二：
┌───┬───────────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼───────────────┼───────┤│1│ELIYA廠牌行動電話壹支（含門號│㈠序號：354393│││0000000000號SIM卡壹張）│000000000號││││㈡已扣案。│├───┼───────────────┼───────┤│2│現金新臺幣壹仟元│已扣案。│└───┴───────────────┴───────┘附表三：
┌───┬───────────────┬───────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼───────────────┼───────┤│1│現金新臺幣貳仟元│未扣案│├───┼───────────────┼───────┤│2│現金新臺幣伍佰元│未扣案。│├───┼───────────────┼───────┤│3│車牌號碼000-000號重型機車壹輛│未扣案。│└───┴───────────────┴───────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。