裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1249號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一二四九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡錫欽 律師
王參和 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九二二號中華民國九十年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）（即 羅眠錠 ）貳佰貳拾陸顆，沒收銷燬之。販賣毒品所得財物新台幣壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○係設於高雄市○鎮區鎮○路○○○號「光恩藥局」負責人，於民國八十八年二、三月間，在上址藥局附近，以每顆新台幣（下同）七點五元之價格向不詳年籍自稱「 林子耀 」之成年男子，購入俗稱FM2之氟硝西泮（Flunitrazepam）藥錠（中文標示羅眠錠）乙批，嗣氟硝西泮於八十八年四月十五日經政府公告列為第三級毒品，甲○○竟於八十八年八、九月間，基於意圖營利販賣第三級毒品氟硝西洋之概括犯意，在上開藥局內，連續二次以每顆五十元之價格，共販賣第三級毒品氟硝西泮藥錠（中文標示羅眠錠，藥粒有615標示）三顆予 顏淑芳 施用，販賣所得為一百五十元。嗣於八十九年七月十四日下午二時三十分許，經警據報並向檢察官申請搜索票，前往上址「光恩藥局」搜索，當場扣得氟硝西泮藥錠（中文標示羅眠錠）二百三十二顆。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦認確於八十八年二、三月間，向不詳年籍自稱「林子耀」之男子購得第三級毒品FM2羅眠錠乙批之事實不諱，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：因伊及胞姐均罹患有腦膜炎等疾病，需長期服用上開扣案之藥物，且因須至台北榮總或台大醫院取藥，故常有緩不濟急之情形，始購入上開扣案之藥物，以供己及胞姐服用，並非欲持以販售，又伊確曾賣予一名女子，但此係因該名女子告訴伊其很累卻難以入眠，伊基於側隱之心，始販售予喜眠樂錠，伊僅販售該次，再無販售予其他人云云。
二、然查：
（一）右揭事實業據證人即向被告購買FM2藥錠之顏淑芳於偵查時證稱：「後來我在八八年八、九月間去光恩藥局買過二次，是買FM2（此部分不構成犯罪，詳如後述）、615」、「FM2一粒是賣三十元，615一粒是五十元，當時我FM2買五粒，615買三粒」、「：：就是老闆甲○○賣給我的」、「（你當時有無醫師處方箋？）沒有」等語明確。參酌被告於警訊自白「警方於你所開設的光恩藥局一樓及二樓共查獲①未稅大衛杜夫洋煙共二五０包②喜眠樂錠（FM2）共四八一八顆共毛重九六三、六公克③羅眠錠（FM2）二三二顆(１MG有三四顆、２MG有一九八顆毛重四六、四公克，以上①至③項證物為何人所有，做何用途？）我所有，有些用來販賣，有些是自己服用」、「賣（FM2）給一些有認識的人」等語，亦自承確有販賣羅眠錠，足以佐證顏淑芳前揭指訴非虛。被告雖辯稱警訊所述FM2係指喜眠樂云云，惟由前揭供述被告已自承①至③有些係供自己服用，有些是用來販賣，顯然③之羅眠錠亦有販賣甚明，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。
（二）又查本案被告經警持搜索票至光恩藥局搜索，共查獲有「羅眠錠」二百三十二顆，另查獲有喜眠樂四千八百十八顆，惟搜索報告及警訊筆錄均將羅眠錠及喜眠樂加註為「FM2」，嗣檢察官將扣案之上開羅眠錠及喜眠樂均送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中羅眠錠部分，確屬FM2氟硝西泮（Flunitrazepam），另喜眠樂經分析為「DIAZPAM」，該藥錠與FM2同屬「Benzodiazepine」類的藥品，成癮性較低，目前尚未被列為禁藥，有鎮靜安眠的效果，有該醫院八十九年九月十四日Ｐ0000000、0000000檢驗結果報告單附卷可稽，且Flunitrazepam業經行政院於八十八年四月二十八日以台法字第一六四一四號公告，自八十八年四月十五日列屬毒品危害防制條例第二條所稱之第三級毒品，亦有法務部九十年十二月十九日法九十檢決字第００五三二九號函在卷可憑，是扣案之羅眠錠確屬第三級毒品FM2無訛。再前開喜眠樂於警訊時亦稱為FM2，惟喜眠樂尚未列為毒品，而顏淑芳前開所述有向被告購買FM2及615，而其經本院傳喚未到庭，無從查證所述之FM2究係屬喜眠樂或羅眠錠，基於罪疑唯輕之原理，本院爰不予認定該部分亦屬氟硝西泮。
另其所稱之615，經本院勘驗扣案之藥品，其中瓶裝所裝標箋書寫羅眠錠之一百零八顆及三十八顆藥粒，上有615之符號，則顏淑芳偵查中所述向被告購買之615自屬第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）至為明確。
（三）被告辯護人雖辯稱羅眠錠係被告因病於行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院就醫時，榮總開給之藥方，向林子耀購為喜眠樂云云，但查被告於本院審理中已自白「FM2中文標示羅眠錠」係向林子耀購買。且經本院向該院查詢，迄八十九年七月十四日共開給被告Rohypnol（含Flunitrazepam）（2mg）八四粒，Rohypnol（1mg）七八四粒，而本件扣案（2mg）之Flunitrazepam即多達一百九十八粒，顯已超過榮總開給之數量，則被告自白向林子耀購買Flunitrazepam等語，確屬事實，所辯洵不足採信，又被告以每顆七點五元向林子耀購入，而以每顆五十元賣給顏淑芳，其有營利之意圖，無庸置疑。
（四）被告又辯稱氟硝西泮（Flunitrazepam）係於八十八年十二月八日經公告列為第三級管制藥品，被告縱有販賣亦屬不罰云云，但氟硝西泮（Flunitrazepam）於八十八年四月十五日經公告列為第三級毒品，則被告於八十八年八、九月間販賣氟硝西泮（Flunitrazepam）與顏淑芳，自係構成販賣第三級毒品罪，殊不因於八十八年十二月八日始公告列為第三級管制藥品而有影響。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告兩次販賣毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告只販賣予顏淑芳二次共三粒，原審竟認定被告另有販賣給不特定人，即有未洽。②又扣案羅眠錠雖共有二百三十二顆，惟經送鑑定後，已剩二百二十六顆（其它為鑑驗用畢），原審仍沒收二百三十二顆，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足採，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告並無犯罪前科，品行非劣，竟貪圖己利，販賣毒品予他人施用圖利，嚴重戕害他人身心健康，危害社會治安，惡性不輕，販賣期間、所得金額，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另扣案之第三級毒品氟硝西泮二百二十六顆（原扣案為瓶裝一百零八粒、三十四粒、排裝九十粒，本院勘驗時為瓶裝一百零八粒、三十八粒及排裝八十粒，經函查鑑定機關確有採樣鑑驗，惟數量已不記得，則採樣部分應為六粒），被告已供承用來販賣，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；又被告販賣毒品予顏淑芳之所得一百五十元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之鎮靜劑（中文標示喜眠樂錠）四千八百十八顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，並非屬毒品危害防制條例所稱之毒品，且非屬藥事法所稱之管制藥品，而係為管制藥品管理條例之第四級管制藥品，有該醫院八十九年九月十四日Ｐ0000000檢驗結果報告單乙紙及行政院衛生署九十年五月十日衛署藥字第○九○○○二七九五一號函附卷足憑，是前開扣案藥品雖為被告所有，然並非屬違禁物，亦非供或預備供被告犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此說明。
五、公訴意旨又以被告自八十九年五月間另有以每顆二十元至五十元不等之價格販賣第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）（俗稱中文標示羅眠錠）予不特定人。
惟查被告於警訊及偵查固有供承販賣FM2予不特定人，但此部分除被告自白外，尚無其他積極證據足以佐證，尚難以被告於警偵訊自白即遽予認定被告有此部分犯行。因公訴人認此部分與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年二月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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