裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第1號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李文禎 律師
黃如流 律師 黃小舫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第922號中華民國90年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第15886號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○鎮區鎮○路○○號「光恩葯局」負責人，意圖營利並基於概括之犯意，自民國89年5月間某日起，以每顆新台幣（下同）7.5元之價格，向不詳年籍自稱「 林子耀 」之成年男子，購入俗稱FM2之第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam)藥錠（中文標示 羅眠錠 ）1批，甲○○竟以每顆20元至50元不等之價格，販賣第三級毒品氟硝西泮葯錠予 顏淑芬 等不特定人施用。嗣於89年7月14日下午2時30分許，經警據報前往「光恩葯局」當場查扣氟硝西泮葯錠232顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第12
8號判例意旨參考）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告警訊及檢察官偵查中初訊時之自白，證人丙○○、乙○○之證言，並有羅眠錠232顆扣案及現場照片5張附卷，為其論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）堅決否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：因伊及 肥姐 均罹患腦膜炎等疾病，需長期服用上開扣案之葯物才購入，並非欲持以販售，伊絕未販賣羅眠錠給丙○○等人等語。
五、經查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人丙○○、乙○○、 羅兆榮 於檢察官偵查中所為之陳述，
其等未曾提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，且無任何證據足證上開供述有顯不可信之情況，依上開說明，證人丙○○、乙○○、羅兆榮於偵查中之證言自均具有證據能力，核先敍明。
㈢證人丙○○於檢察官第一次訊問時證稱：「我有檢舉甲○○
販賣FM2，我有朋友一起去那邊買過，是89年5、6月間去買的」、「我是陪朋友去買的，我本身沒有買，我朋友叫乙○○」云云（見偵查卷第47頁背面）；而證人乙○○於偵查中則證稱：「沒有在光恩藥局買過FM2，…是買一些其他藥」、「我是跟顏淑芬（芳）一起去的，是88年5、6月間」云云（見偵查卷第63頁背面）；證人丙○○、乙○○前開證言顯相齟齬，已有可議。證人丙○○於檢察官第二次訊問時，改稱：「我有去光恩藥局買過FM2二次，88年5、6月間有跟乙○○去過」、「後來我在88年8、9月間去光恩藥局買過二次，是買FM2、615」、「當時我買FM25粒、615買3粒」、「就是老闆甲○○賣給我的」云云（見偵查卷第63頁背面、第64頁）；證人丙○○於本院經交互詰問證稱：
「（你有無見過被告？），沒有」、「（有無○○○鎮區鎮○路光恩藥局？），沒有」、「（你自己有無買過藥？），有去過，但不知道有否向被告買過我不確定」、「（你在偵查中有無看過被告？），我二次應訊都沒有見過被告，也沒有指證賣的人」、「（提示偵查卷50、51頁光恩藥局照片，你是否去過這家藥局？），我記得我去買的藥局跟照片所擺是，我買的人大概45歲左右」等語（見本院卷第68頁至第71頁）；針對證人丙○○有無去光恩藥局購買氟硝西泮（羅眠錠）？有無向被告購買？是丙○○或乙○○前去光恩藥局購買？購買時間係89年5、6月間或88年8、9月間？證人丙○○前後所述顯相齟齬，更與證人乙○○之證言不合，俱非可採，不足採為不利被告之認定。
㈣被告甲○○於警訊時供稱：「（警方於你所開設的光恩藥局
一樓及二樓共查獲…②喜眠樂錠（FM2)共4818顆共毛重963.8公克，③羅眠錠（FM2)232顆，…為何人所有，做何用途？），我所有，有些用來販賣，有些是自己服用」等語（警卷第1頁背面），被告於警訊中並未具體說明係喜眠錠或羅眠錠用來販賣，或二種藥錠均有販賣行為？自不能單憑上開不明確之供述證據遽認被告已自白上開犯行，而採為不利被告之認定。至於被告於檢察官偵查中初訊時供稱：「（為何在警局稱以15至20元不等之價格賣給一些認識的人？），因我開設藥局，如果客人有症狀需要服用此藥丸或有醫師處方箋，我就會撥幾顆賣給他，必須我認識的人才會賣給他」；又稱「（有無販賣羅眠錠給第三人？），沒有，均是我自己服用」等語（見偵查卷第11頁），由被告前後供述內容相互印證以觀，顯然被告於檢察官偵查中初訊時並未自白其有販賣第三級毒品羅眠錠給他人之犯行，檢察官認被告己自白上開犯行，自屬無據。
㈤至於光恩藥局內被警查扣第三級毒品氟硝西泮（羅眠錠）23
2顆及現場照片5張，至多僅能證明被告甲○○有違規持有上開第三級毒品232顆之事實，不能憑此遽認被告涉犯販賣第三級毒品行為。又證人即查獲警員羅兆榮於偵查中證稱：「因有檢舉人丙○○檢舉那邊（指光恩藥局）有在賣FM2及615藥品，後來我們根據他的檢舉筆錄到貴署申請搜索票前去搜索」、「被告已經有賣FM2一陣子了，是根據藥房老板甲○○講的」等語（見偵查卷第17頁），證人羅兆榮之證言至多僅能證明係丙○○檢舉而查獲本案，惟證人丙○○之證言不足以認定被告有販賣第三級毒品之行為。且被告於偵查中並未自白上開犯行，已如前述，從而證人羅兆榮之證言自不足採為不利被告之認定。
六、綜上說明，公訴人認定被告涉有起訴書所載販賣第三級毒品犯嫌所憑之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所載之犯行。原審疏未詳查，遽予論科，自有未合，應予撤銷改判，依法諭知被告無罪之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年3月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國94年3月22日
書記官陳武悅
AK