裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1962號刑事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九六二號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二一五七號中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一二四五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係甲○○之夫（二人目前係分居中），彼此具有家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係，乙○○因不滿其妻甲○○離家多時，且避不見面，乃於民國九十年一月七日十二時三十分許，趁其與甲○○二人之女兒 錢亞柔 所就讀之山頂國小舉辦園遊會時，攜帶甲○○所有置於家中之機車大鎖，至高雄縣大寮鄉之山頂國小，欲向甲○○追問外遇之事及其行蹤，嗣在山頂國小側門停車棚附近，遇見甲○○與其女錢亞柔，乙○○即以前揭事由質問甲○○，二人因而發生口角爭執，乙○○氣憤之餘，持上開機車大鎖砸毀甲○○所有車號0000000號自小客車之擋風玻璃（毀損部分未據告訴），並基於傷害人身體之犯意，以手持之機車大鎖毆打甲○○頭頂部位一下，致甲○○受有頭部外傷併頭皮裂傷三公分傷害一處，嗣錢亞柔於附近尋請該校教師到場勸架，並送甲○○就醫，乙○○隨即離去，現場遺留乙○○供傷害犯罪所用之機車大鎖一把。
二、案經甲○○訴由高雄縣警察局林園分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、傷害部分：
一、右揭事實業據被告乙○○（下稱被告）於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人甲○○於警訊及偵查、原審及本院調查中指訴之情節大致相符，並經證人即被告與告訴人之女錢亞柔於偵查及原審中證述屬實，復有告訴人甲○○受有頭部外傷併頭皮裂傷三公分傷害一處之財團法人私立高雄醫學院附設中和紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書一紙附卷可稽，及機車大鎖一把扣案可資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，屬家庭暴力防治法第二條第二項所規定，家庭暴力罪。公訴意旨雖以被告持預先準備之凶器即上開機車大鎖毆打告訴人頭部，而頭部係屬要害部位，顯有致告訴人於死之犯意，因認被告係涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語。惟刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，以行為人於下手加害時，具有殺人之犯意為必要，而行為人下手加害之處是否為致命部位，有時雖可供作認定殺意有無之參考，但究不能據為絕對之標準，此有最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號判例意旨可資參照，是判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、傷痕多寡外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手輕重等各項因素綜合研析。訊據被告自警訊時起，以迄偵、審中，均矢口否認伊在案發當時，有殺害告訴人之犯意。經查：本案被告固持上開機車大鎖毆打告訴人之頭部，然當時係因二人婚姻生活出現破裂，告訴人多日未返家，而被告乃持置於家中之機車大鎖，向甲○○追問外遇之事及其行蹤，二人因而發生口角，被告一時氣憤之下，遂出手毆打告訴人，事屬偶發，其是否有殺害告訴人之故意，已有可議。又被告與告訴人之女兒錢亞柔離開後，當時並無其他人在場，被告持機車大鎖毆打告訴人頭部一下後，隨即主動停手，並未持續毆打告訴人頭部或身體其他部位等情，業據告訴人於本院中自陳：「（九十年一月七日十二時三十分妳先生持機車大鎖打你？）是的，打我頭部一下」等語（見本院卷第二十頁），及證人錢亞柔於原審審理中到庭證述：「我有與告訴人一起到停車棚，當時停車棚並沒有其他的人，只有我們二人，之後被告從側門走進來，‧‧‧，之後他們二人就發生爭吵，約有十幾分鐘，他們吵沒多久，我就跑去找我妹妹的老師過來勸架我，離開時他們的時候他們二人並沒有動手，之後我是與老師一起過來的，就看到我母親有受傷流血，當時我並沒有看到我父親作勢要打他的動作，我只有看到我父親在旁邊一直罵我母親」等語明確（見原審卷第四十三頁），果如公訴人所指被告確有致被害人於死之故意，應會趁無旁人之際，持上開機車大鎖猛力毆打被害人，斷無毆打被告一下後即罷手之理，況被告毆打告訴人後係主動停手，並非因旁人阻止始停止對於告訴人毆打，亦足徵被告並無殺人之犯意。復參以告訴人所受之傷害，依上開診斷證明書所載，係頭部外傷及頭皮裂傷，如被告有致人於死之意，以被告係成年男子又值壯年，且手持機車大鎖之狀況而言，其傷害應不僅如此，顯見被告下手非猛，綜上所述，堪認被告所辯並無意殺死告訴人之故意等語，應可採信，其所為應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認被告係犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其社會基本事實相同，起訴法條應予變更。
三、原審因而變更起訴法條，適用刑法第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告與告訴人係夫妻關係，被告因懷疑告訴人外遇之事口角，一時氣憤，致犯本罪，其以機車大鎖攻擊告訴人頭部，手段惡性較重，告訴人所受傷害之程度，被告無犯罪之前科紀錄，有其台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表各一份在卷可查，平日 素行 尚稱良好，犯後坦承犯行態度尚可等一切情狀，爰量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。查被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之條件修正放寬，並自九十年一月十日公佈施行，此修正係屬將來行之執行問題，非刑罰法律之變更，被告所處之刑自應逕行適用新修正刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準，至扣案機車大鎖一把雖係供被告犯罪所用之物，惟係告訴人甲○○所有而非被告所有，業據被告及告訴人供明在卷（見本院卷第二十頁、第三十頁），爰不為沒收之諭知，附此說明。經核原判決認事用法，並無不當，量刑亦甚妥適，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、恐嚇（原審判決無罪）部份：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於恐嚇之概括犯意，自八十九年十一月間某日起，迄九十年八月，多次以電話出言恐嚇甲○○稱要殺死 楊女 等語，致甲○○心生命遭危害之恐懼，因認被告涉有刑法第三百零五條之恐赫危害安全罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院二十九年上字第三一○五號判例、四十年台上字第八十六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。次按告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎；然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院六十九年台上字第一五三一號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有恐嚇之罪嫌，無非係以告訴人之指訴及證人錢亞柔之證述為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何以電話恐嚇告訴人甲○○之犯行。經查：
（一）告訴人甲○○於警訊時初稱：被告口頭上說要殺害他云云（見警卷九十年一月七日訊問筆錄）；於偵查中先稱：被告係打電話向其姐姐說要殺害 伊云云 （見偵查卷第十七頁反面），嗣又改稱：被告有告訴其女兒說要殺死伊，亦多次打電話到公司恐嚇說要殺死伊等語（見偵查卷二十一頁反面）；惟於原審時則稱：被告都是跟伊說要伊小心一點，但被告有打電話給伊父母說要殺死伊云云（見原審卷第十二頁）；原審以此質之告訴人時，其卻又稱：被告沒有當面跟伊講恐嚇的話等語在卷（見原審卷第二十頁），經核告訴人指稱關於被告究竟有無直接恐嚇告訴人；抑或透過何人或有無命他人轉述恐嚇之言語予告訴人知悉之重要情節，前後無一一致，其指訴之真實性非無令人置疑之處，況告訴人始終未具體指訴被告恐嚇之時間、次數、地點及方式，迄亦未能提出被告於電話中恐嚇之錄音帶或其他證據以資佐證。
（二）而證人錢亞柔雖於偵查中到庭證稱：伊打電話給被告時，被告有在電話中跟伊說要殺害告訴人甲○○，一通電話理重複二、三次云云（見偵查卷第二十一頁），然於原審審理中卻改稱：伊是在被告與告訴人通電話時聽到被告對告訴人說「如再碰到他，就會舊事重演」，而且就只有聽到這一次，當時他們是講到要幫伊轉學的事，被告不肯云云（見原審卷第四十四頁），則證人 錢雅柔 前後證述顯有相當之差異，且與被告先後指訴之內容亦有所出入。況證人錢亞柔年紀尚幼，又與告訴人同住，業據證人錢亞柔與告訴人陳述在卷（見偵查卷第二
十一頁），其證詞或有受告訴人之誘導，致偏袒其母之虞，故難以其證詞對被告為不利之認定。
四、綜上所述，被告既始終否認有何恐嚇之犯行，尚難僅憑被告片面不一之指訴及證人錢亞柔具瑕疵之證述，即據以認定被告有公訴人所指前揭恐嚇之犯行，公訴人起訴被告恐嚇危害安全部分所憑證據尚有令人懷疑之處，無法確信足以作為被告恐嚇犯行認定之依據。此外復查無其他積極證據足認被告有何恐嚇危害安全之犯行，依上開說明，自屬犯罪不能證明。原審因而就恐嚇部份為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官對傷害部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部份不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十一年二月十五日附錄本判決論罪科刑之法條刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
Ａ