臺灣桃園地方法院111年度訴字第1481號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1481號刑事判決

裁判日期：民國112年04月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1481號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林國結選任辯護人胡世光律師(法扶律師)
徐豪鍵 律師(法扶律師，112年3月7日具狀解除委任)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30970號），本院判決如下：
主 文林國結 犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案毒品咖啡包捌包(總毛重共52.1584公克、總淨重共45.3108公克，驗餘總淨重共45.0487公克)、蘋果牌IPHONE11手機壹支(IMEI：000000000000號，含SIM卡1枚)均沒收。
事實
一、林國結明知4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意，於民國111年6月14日前某日時許，在通訊軟體「推特」以暱稱「瑪卡人蔘糖」帳號於個人簡介欄中註記「中壢裝備商北部音樂課單女免學費」等表示販賣毒品之資訊，適有員警 李子浩 執行網路巡邏勤務，即以推特暱稱「ＰＹＣ」帳號佯裝為買家傳送訊息詢問如何購毒等細節，迨林國結與警方約定於111年7月7日0時40分許，在桃園市○○區○○○路0000號，以新臺幣(下同)5千元代價出售含有上揭4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包後，員警李子浩即依上揭約定之時、地到場，林國結於該
(7)日0時50分抵達後，經雙方確認身分後，林國結即與員警進入該址之廁所內，並當面告知員警李子浩只有咖啡包8包，且欲以4,000元代價販售予員警佯裝之買家，經警假意交付現金後，於林國結取出8包咖啡包之際，為警表明身分後當場逮獲而販賣未遂，並扣得上述毒品咖啡包8包(經送鑑後，確呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總毛重52.1584公克、總淨重45.3108公克，驗餘總淨重45.0487公克)及林國結所有並供本件販賣毒品聯絡所用之蘋果牌IPHONE11手機1支(行動門號：0000000000號、IMEI：000000000000號，含SIM卡1枚)等物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告林國結、辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序明示同意均有證據能力(見本院卷，第47頁)，且迄於本件言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告林國結於警詢、偵查及本院準備程
序、審理時均坦承不諱，且本件查獲過程亦有新北市政府警察局111年7月7日新莊分局職務報告、臺灣桃園地方檢察署111年12月14日桃檢秀莊111偵30970字第11191510460號函、該局職務報告(見本院卷，第41頁；第59頁)、該局查獲毒品重量鑑驗證明書、對話譯文一覽表(Twitter)、對話譯文一覽表(WeChat)、逮捕現場及扣案毒品照片4張、Twitter對話紀錄畫面擷圖17張、證物標示之扣案物照片1張等資料在卷可按，又本件員警於交易現場扣得供本件毒品交易之前述咖啡包及供販毒聯絡所用手機等物，亦有該局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、扣押物品收據、扣押物品清單在卷可查，而經扣獲之毒品咖啡包8包經分別送鑑後，確呈有如判決事實欄所載之毒品成分及重量乙情，亦有臺北榮民總醫院111年9月2日毒品成分鑑定書（見偵字卷，第125頁）卷附足憑，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。據被告自承扣案毒品咖啡包是要販賣用的，是要賺生活費，因為缺錢，至今販賣過2次咖啡包，獲利大約是2千元，本件供販賣的毒品咖啡包是去中壢凱悅向綽號「浩克」的人拿3千元價值的咖啡包，而在現場向警方收取的4千元已經還給警方了等(見偵字卷，第6-8頁;第96頁)，則被告為謀賺取差價之利潤，而與警方喬裝之買家進行交易，自屬基於營利意圖所為。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告為本案犯行前，已於網路上散布「中壢裝備商、北部音樂客、單女免學費」等表示販毒之訊息，其後復與警方喬裝之購毒方進行交易聯繫與送貨、收款，足認被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員本件僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。從而本件販賣第三級毒品犯行，顯已著手於販賣第三級毒品罪之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，故屬刑法第25條之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢刑之加重減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢、偵查及本院審理中始終自白犯行，即應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.而被告之刑有上開2種減刑事由，應依該等規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
4.再本件被告固於本件警詢及偵訊時已供承毒品來源為一名綽號為「浩克」之人，然經本院依職權函詢檢、警後，本件並未有因被告供出毒品來源後因而查獲上游或共犯之情形，此有臺灣桃園地方檢察署111年12月14日桃檢秀莊111偵30970字第11191510460號函、新北市政府警察局新莊分局該局職務報告(見本院卷，第41頁；第59頁)等資料在卷可參，則被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
5.至辯護意旨雖為被告主張本案被販賣毒品對象、數量非鉅，獲利之利差亦僅1千元，危害程度與毒品大盤、中盤有別，且其現已有正當工作，並於二手車商兼職，認有情輕法重之憾，請求適用刑法第59條規定減刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號判決意旨可資參照。然本院衡酌被告本件自承非首次販賣毒品咖啡包，其先前販賣毒品咖啡包已獲利2千元(見偵字卷，第6-7頁)，而販賣毒品罪為國法嚴禁，本非輕罪，被告購入毒品後欲以此將本求利，況被告無任何身心缺陷導致無法正常工作賺取正當報酬之情事，其所為在客觀上殊無引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，再其本件所涉販賣毒品之犯行，經依前揭法定減刑事由已可二度減輕其刑，法定刑已有極大幅度減輕，本院認本件客觀上無任何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡本件犯罪之動機、情節、手段、本件供販賣毒品之數量、及被告於警詢時自陳之智識程度、家庭經濟狀況、職業狀況、犯罪行為人之品行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈤查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，參酌被告自承其現在都在母親的飲料店幫忙工作並兼職在二手車商賣車(見本院卷第55-57頁)，堪認被告現有正當工作，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之。
㈠扣案之毒品咖啡包捌包(總毛重共52.1584公克、總淨重共45.
3108公克，驗餘總淨重共45.0487克，見偵字卷，第117-119頁)，含有前述第三級毒品成分，業如前述，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既屬供本件犯罪所用之物，屬不受法律保護之違禁物，除採樣檢驗部分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述毒品之包裝袋，因各所含第三級毒品成分無法析離，應整體視為第三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上開法條宣告沒收之。
㈡扣案之蘋果牌IPHONE11手機1支(IMEI：000000000000號，含
SIM卡1枚，見偵字卷第21頁)，為被告所有且供本案販賣毒品聯絡所用之物，業據被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，經檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中華民國112年4月27日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官方楷烽法官黃弘宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡忠晏中華民國112年4月28日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。