裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1674號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1674號上訴人即被告 曾正賢 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1692號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第423號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本案上訴人即被告曾正賢（以下簡稱為被告）對其有於民國100年1月26日13時許及同日13時10分許，在臺中市○○區○○街○○○號2樓住處房間內，施用海洛因及甲基安非他命各1次之事實，均坦承不諱，並有檢驗呈「嗎啡陽性」及「甲基安非他命陽性」之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽，而扣案之第一級毒品海洛因（9包，合計驗餘淨重11.15公克）及第二級毒品甲基安非他命（3包，合計驗餘淨重5.4405公克），經送法務部調查局及行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果分別檢出「海洛因」及「甲基安非他命成分」，分屬第一、二級毒品，有法務部調查局100年4月1日調科壹字第10023008120號濫用藥物實驗室鑑定書及行政院衛生署草屯療養院100年2月15日草療鑑字第1000200078號鑑定書各1份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯行堪予認定。而被告提起本件上訴，則以伊於100年1月26日吸食海洛因及安非他命部分，已經另案臺灣臺中地方法院100年度訴字第1121號及本院100年度上訴字第1695號判決有罪，應屬同一案件，且本件一審判決量刑過重等語置辯。
三、茲就被告所提上訴理由，分別說明如下：㈠就是否同一案件部分：
1.本案係於被告於100年1月26日13時許，在臺中市○○區○○街○○○號2樓住處房間內，以將毒品海洛因攙入香菸內點燃吸食方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品犯意，於同日13時10分許，在上揭地點，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於100年1月26日晚上23時30分許，經警在臺中市○○區○○路4段670號前，查獲被告並扣得第一級毒品海洛因（9包，合計驗餘淨重11.15公克）及第二級毒品甲基安非他命（3包，合計驗餘淨重5.4405公克），並採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。被告所犯上開施用毒品罪嫌，經警移送臺灣臺中地方法院檢察署分100年度毒偵字第423號偵查後，於100年5月31日提起公訴，臺灣臺中地方法院分100年度訴字第1692號並於100年6月30日判決後，被告不服提起上訴，由本院分案（100年度上訴字第1674號）審理。
2.又被告於100年1月26日經警查獲移送臺灣臺中地方法院檢察署訊問後，於翌日（27日）以新台幣3萬元交保。然被告經交保後，則又於100年2月1日上午11時30分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○○弄30之5號前，因形跡可疑，經警盤查後，而主動自其隨身背包內提出藏放之海洛因2包（合計驗餘淨重6.33公克、空包裝總重1.25公克）及甲基安非他命（合計純值淨重23.33公克、包裝袋總重3.56公克），俟經其同意由員警採集其尿液送驗後結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告所犯施用毒品罪嫌，經警移送臺灣臺中地方法院檢察署分100年度毒偵字第498號偵查，於100年3月8日提起公訴，臺灣臺中地方法院分100年度訴字第1121號，並於100年7月21日判決後，被告不服提起上訴，由本院分100年度上訴字第1695號審理。
3.本案被告雖辯稱：本案有關伊於100年1月26日吸食海洛因及甲基安非他命之犯行，已經另案臺灣臺中地方法院100年度訴字第1121號及本院100年度上訴字第1695號判決有罪，應屬同一案件云云。然查：上開臺灣臺中地方法院100年度訴字第1121號及本院100年度上訴字第1695號案件，經本院依被告之抗辯及卷內證據調查審理後，認定：
⑴被告上開二次（即100年1月26日及100年2月1日）為警
查獲時之採尿送驗結果：「100年1月27日採尿：可待因4914ng/ml、嗎啡17409ng/ml、安非他命847ng/ml、甲基安非他命12155ng/ml」；「100年2月1日採尿：可待因4746ng/ml、嗎啡18984ng/ml、安非他命1701ng/ml、甲基安非他命27447ng/ml」，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告2份及委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表2紙在卷可證。
⑵依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量
可達使用劑量之80%；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出；前開毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命1至5天等情，此業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函釋明確。從而，施用海洛因或甲基安非他命後，經由尿液檢驗出之濃度，應係隨時間之經過而遞減，海洛因至施用第5天後，甲基安非他命至施用第6天之後，通常即不易再從尿液中被檢驗出。
⑶然經比較被告二次為警查獲時之採尿送驗結果，清楚可
見該二次檢驗結果，被告尿液中之可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，而在後採取之2月1日尿液，除可待因濃度較1月27日尿液稍低外，其餘嗎啡、安非他命、甲基安非他命之濃度均遠高於在前之1月27日檢驗濃度，安非他命、甲基安非他命甚至高達2倍以上，參諸前開文獻記載及說明，同一日施用毒品，其尿液檢驗濃度只有逐日遞減之情形下，被告尿液之檢驗濃度反而增加，足證被告在100年1月26日（前案查獲日）後，必有再施用毒品海洛因及甲基安非他命。而其施用毒品海洛因之時間係在100年2月1日採尿前回溯4日內某時；其施用甲基安非他命之時間係在100年2月1日採尿前回溯5日內某時。
⑷被告既在前案查獲日（100年1月26日）後，另行起意再
施用海洛因及甲基安非他命，即與其前案（按即本案）非屬同一案件，被告上開所辯，顯不足以採信，因認事證明確，被告上開犯行均堪以認定。乃依法於100年10月11日以100年度上訴字第1695號判決撤銷原第一審判決，並判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑1年2月，施用第二級毒品，處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月在案。
4.綜上所述，本案被告所犯施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為時間係100年1月26日，與上開本院100年度上訴字第1695號判決所認定之犯罪時間顯不相同，足認本案與上開本院100年度上訴字第1695號案件，顯非同一案件，被告上開所辯，洵無足取，其就此部分之上訴，為無理由。
㈡就量刑是否過重部分：
按本案被告曾因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第926號分別判處有期徒刑7月、6月，經減刑為有期徒刑3月15日、3月確定，應執行有期徒刑5月又15日；再因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1401號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；復因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2150號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開案件嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第905號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於99年6月14日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。本案原審審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及執行有期徒刑，仍未戒絕，繼續施用毒品海洛因及甲基安非他命，顯見其一再沈溺於毒品，不能自拔，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品有期徒刑1年，又施用第二級毒品有期徒刑7月，並定應執行有期徒刑1年4月，核其量刑均稱允當，被告指摘原審量刑過重云云，要無理由。
㈢綜上所述，本案被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年11月9日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官李悌愷以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國100年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。