臺灣臺中地方法院103年度訴字第142號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第142號刑事判決

裁判日期：民國103年04月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第142號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝沛瑜選任辯護人周復興律師被告吳佶澄選任辯護人 林輝明 律師（法律扶助）
趙璧成 律師（法律扶助，辯論終結後解除委任）上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第27600號、103年度偵字第1470號），本院判決如下：
主文謝沛瑜犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄（含主刑及從刑）所示之刑，應執行有期徒刑伍年伍月，扣案之三星廠牌手機壹支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬叁仟元，均沒收，販賣所得部分如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之（其中柒仟貳佰元與吳佶澄之財產連帶抵償之）。
吳佶澄犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄（含主刑及從刑）所示之刑，應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之三星廠牌手機壹支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣案之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣合計壹萬陸仟貳佰元，均沒收，未扣案部分如全部或一部不能沒收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分以其財產抵償之（其中柒仟貳佰元與謝沛瑜之財產連帶抵償之）。
犯罪事實
一、吳佶澄前因違反軍法之執役職責案件，經軍事法院判處有期徒刑10月確定，甫於民國96年6月9日執行完畢（本案為執行完畢5年後再犯，非累犯）。謝沛瑜、吳佶澄均明知 愷他 命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣；吳佶澄亦明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦不得非法持有、販賣。竟分別基於意圖營利，雙方各自或共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡、吳佶澄另基於販賣第二級毒品之犯意，謝沛瑜以其所有行動電話門號0000000000號SIM卡插用於三星廠牌手機；吳佶澄則以其所有行動電話門號0000000000號SIM卡插用於不詳廠牌手機（吳佶澄之手機、及SIM卡均未扣案）作為聯繫交易之工具，先後為下列犯行：
㈠謝沛瑜、吳佶澄共同販賣第三級毒品愷他命部分：
謝沛瑜、吳佶澄共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由吳佶澄負責提供第三級毒品愷他命，謝沛瑜則以上開所持用門號0000000000號行動電話，於102年2月14日19時12分、20時12分、20時14分許，接續與 賴義德 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市○○路與青海路口之「港龍飲茶」店前，由謝沛瑜交付第三級毒品愷他命6包予賴義德，賴義德則當場給付價款新台幣（下同）7,200元予謝沛瑜收執。謝沛瑜經從中抽取4分之1價款後，餘款則交付吳佶澄。
㈡謝沛瑜獨自販賣第三級毒品愷他命部分：
⒈謝沛瑜基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用同上
行動電話，於102年5月15日10時49分、11時11分、11時32分許，接續與賴義德所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，旋即前往約定地點即臺中市○○路「小北百貨」賣場外，販賣而交付第三級毒品愷他命2包予賴義德，賴義德則當場給付價金新台幣（下同）2,400元予謝沛瑜收執。
⒉謝沛瑜基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用同上
行動電話，於102年5月13日17時8分、17時45分許，接續與 薛振男 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即其位於臺中市○里區○○○街○○號住處附近某加油站旁，交付第三級毒品愷他命1包予薛振男，薛振男亦當場給付價金1,200元予謝沛瑜收執。
⒊謝沛瑜基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門
號0000000000號行動電話，於102年5月22日22時17分、22時41分許，接續與薛振男所持用同上㈡⒉之行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市○○路基督教會對面之停車場，販賣而交付第三級毒品愷他命1包予薛振男，薛振男則當場給付價金1,200元予謝沛瑜收執。
⒋謝沛瑜基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用同上
行動電話，於102年5月26日3時44分、4時17分、4時39分許，接續與薛振男所持用同上㈡⒉之行動電話聯絡交易事宜後（原洽購之價格為1,200元），隨即前往約定地點即其前揭住處附近某刺青店外碰面。惟因薛振男所攜現金不足，謝沛瑜遂以折價以1,000元之價格販賣，並交付第三級毒品愷他命1包予薛振男，薛振男則當場給付價金1,000元予謝沛瑜收執。
㈢吳佶澄獨自販賣第三級毒品愷他命部分：
吳佶澄基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話，於102年4月18日15時36分、15時57分、16時12分、16時21分許，接續與 陳漢忠 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市大里工業區內某加油站旁，交付第三級毒品愷他命
1包予陳漢忠，陳漢忠則當場給付價金1,000元予吳佶澄收執。
㈣吳佶澄獨自販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈吳佶澄基於販賣第二級毒品甲基安非命之犯意，以其所持用
同上行動電話，於102年4月28日19時20分、19時41分、20時2分許，接續與陳漢忠所持用同上㈢之行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市「益民一中商圈」某處，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳漢忠，陳漢忠則當場給付價金1,000元予吳佶澄收執。
⒉吳佶澄基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持
用同上行動電話，於102年5月26日15時37分、16時39分、16時51分、16時57分許，接續與 李文中 所持用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市○○區○○路上之「大台中五金行」外，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予李文中，李文中則當場給付價金2,
500元予吳佶澄收執。⒊吳佶澄基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持
用之門號0000000000號行動電話，於102年6月2日11時18分、11時28分、11時35分許，接續與李文中所持用同上㈣⒉部分之行動電話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市○○區○○路上某菜市場外，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予李文中，李文中則當場給付價金2,500元予吳佶澄收執。
⒋吳佶澄基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持
用之門號0000000000號行動電話，於102年6月2日12時3分、12時9分、12時47分、15時、15時2分、15時29分、15時32分、15時48分、16時19分、16時31分許，接續與 黃至恩 所持用門號0000000000號行動電話以簡訊、通話聯絡交易事宜後，隨即前往約定地點即臺中市○○路與安和路口，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命1包予黃至恩，黃至恩則於同日20時、21時許，始在其位於臺中市○里區○○路之住處，將價金2,000元交付吳佶澄。
二、嗣經彰化縣警察局刑事警察大隊員警，持臺灣彰化地方法院所核發之通訊監察書，先就謝沛瑜所持用上揭門號實施通訊監察後，發覺謝沛瑜與吳佶澄有共同販賣嫌疑，乃再循線對吳佶澄實施通訊監察結果，因而查知上情。嗣於102年12月
3日15時30分許，持本院所核發搜索票，前往謝沛瑜位於臺中市○里區○○○街○○號住處執行搜索查獲，當場扣得上開門號0000000000行動電話1支（其餘扣案之門號0000000000號行動電話1支與本案無關），至吳佶澄則因另案業於102年8月30日即羈押於法務部矯正署臺中看守所。
三、案經彰化縣警察局政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人賴義德、薛振男、陳漢忠、李文中、黃至恩於檢察官偵訊時之證述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡證人賴義德業經檢察官聲請傳喚到庭接受交互詰問以釐清犯
罪事實二之㈠部分交易價金之問題；而證人薛振男、陳漢忠、李文中、黃至恩等人則未據被告、辯護人聲請傳喚，顯係捨棄對質詰問權，復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案係經彰化縣政府政府刑事警察大隊，就被告謝沛瑜所有行動電話門號0000000000號、及被告吳佶澄所有行動電話門號0000000000號，先後向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察結果，發覺被告2人涉有本案販賣毒品之罪嫌而查知，有該院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見警卷A第43-52、54-61頁、警卷B第98-120頁），且本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告、辯護人及檢察官表示意見，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
五、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝沛瑜、吳佶澄就上開全部犯罪事實，於偵查及本院審理中均自白不諱，且查：
㈠被告謝沛瑜、吳佶澄共同販賣第三級毒品愷他命予賴義德；
被告謝沛瑜販賣第三級毒品予賴義德（關於價金部分之認定詳後述）、薛振男；被告吳佶澄販賣第三級毒品予陳漢忠，販賣第二級毒品予李文中、黃至恩等情，業據證人賴義德、薛振男、陳漢忠，李文中、黃至恩於警詢、偵查中證稱綦詳（見警卷A第26頁反面-29頁、37-38頁、警卷B第67-72頁、87頁反面-92頁、79頁反面-81頁反面、偵字27600卷第13-14、32-33、80頁、偵字第1470號卷第20、30頁），並有被告2人所持用上開行動電話之通訊監察書、被告2人與本案購毒者聯繫交易情節之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷A第43、44、45、50-51、54-61頁、警卷B第98-111、115-116、118、119頁）。此外，復有被告謝沛瑜所有且供聯繫本案交易事宜所用之三星廠牌手機1支（含門號0000000000行動電話SIM卡1張）扣案可佐。
㈡又犯罪事實一之㈡⒈部分，關於被告謝沛瑜販賣第三級毒品
愷他命予賴義德之價金為何乙節，雖據證人賴義德於警詢、偵查中證稱：該次交易價金為9,000元云云（見警卷A第39頁、偵字27600卷第13頁反面），然被告謝沛瑜始終堅稱該次價金僅為2,400元等語，且證人賴義德於本院審理中證稱：伊於當天之通訊監察譯文中稱『我跟你講，你拿9000，昨天妳沒有來錢沒有領這麼多』，意思表示伊手頭沒這麼多錢，就伊印象所及當天應僅有拿2包，價金為2400元等語明確（見本院卷第98頁反面-99頁），復經被告謝沛瑜與證人賴義德於本院審理中當庭對質結果，被告謝沛瑜稱當天因證人賴義德稱打麻將輸錢，故僅有購買2,400元；而證人賴義德亦證稱確有此事等語在卷（見本院卷第100頁反面），參酌證人賴義德復證稱：伊有時在電話中所談及之內容，乃虛張自己很內行（即指嫻熟毒品交易內情）之姿，目的無非希望得以較低之價格成交。且電話中其實均未確定要購買多少數量之毒品，而伊所施用之數量僅有一點點，有就買，沒有就算了等語明確（見本院卷第98頁正反面、100頁），堪認其先前所稱「價金9,000元」之情詞，顯係依循卷附通訊監察譯文內容所提及數目逕為證述，尚非對雙方碰面後實際交易情節有確切之記憶，自不得遽為不利於被告謝沛瑜之認定，故此部分之販賣交易金額，自應認定為2,400元，應予敘明。。
㈢再查，販賣毒品甲基安非他命、愷他命之罪刑非輕，自非得
公然為之，且上開毒品本無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，參酌被告謝沛瑜、吳佶澄與上開購毒者均非至親，顯無屢屢甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其2人主觀上必各基於營利之意圖，至為灼然。
㈣復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。查關於犯罪事實一之㈠部分犯行，係由被告吳佶澄提供所販賣之愷他命予被告謝沛瑜，繼而推由謝沛瑜與購毒者聯絡並碰面交易，嗣後雙方再朋分價金，故被告2人間，就此次犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，亦甚明確。
㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告謝沛瑜販賣第三級毒品
愷他命、被告吳佶澄販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑（含主、從刑）：㈠查甲基安非他命、愷他命，各屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，是核被告謝沛瑜上開如犯罪事實欄一之㈠、㈡部分所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共5罪）；被告吳佶澄上開如犯罪事實一之㈠、㈢部分所為，均係犯販賣第三級毒品罪（共2罪）、一之㈣部分所為，均係犯販賣第二級毒品罪。被告吳佶澄因各次販賣而持有第二級毒品甲基安命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（至被告2人販賣毒品愷他命部分，因無證據證明其等各因販賣所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，本不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明）。被告2人間，就犯罪事實一之㈠部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡另刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同
地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。本件被告謝沛瑜、吳佶澄如犯罪事實欄一之㈠至㈣部分所為各次犯行，均係基於各別犯意（蓋各因與交易對象之接洽聯繫而生犯意），且逐次販毒行為，在行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上尚非不具獨立性，且時間差距上亦非難以區分，雖係侵害同性質之法益，惟每次販毒均異時異地，依社會通念殊難認以評價為一罪為適當，自應予分論併罰，是被告謝沛瑜所犯販賣第三級毒品罪（5罪）、被告吳佶澄所為販賣第三級毒品罪（2罪）、販賣第二級毒品罪（5罪），均犯意各別，行為互殊，應分別予以分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。查被告2人就本案所為各次販賣第三級毒品、及被告吳佶澄所為販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，分別應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各予減輕其刑。
⒊次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院102年度台上字第5266號判決要旨參照）。雖被告謝沛瑜之辯護意旨認關於犯罪事實一之㈠部分，被告謝沛瑜於查獲後即主動供出共犯即被告吳佶澄涉案情節予警方查辦，顯有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語，然查，證人即本案執行通訊監察並負責製作譯文之彰化縣警察局刑警大隊員警 張生金 於本院審理中證稱：本件於監聽被告謝沛瑜所持用行動電話門號0000000000時，即有發現被告謝沛瑜、吳佶澄間有共同販賣之嫌疑，且當時已掌握吳佶澄之身分年籍資料，此於102年2月12日雙方通話中提及『B（即吳佶澄：有散賣嗎？A（即謝沛瑜）：有，怎樣。B：4個。B：
多少。A：5吧。B：5。A：有時算到6。…』內容，依偵辦販毒案件之經驗判斷即屬共同販毒者間之用語，故伊始在對象B之欄位註記「男共同販毒」，惟因被告吳佶澄業經台中之員警另案先行查獲，故嗣後方前往看守所對吳佶澄借訊等語明確（見本院卷第101-103頁反面），並有本院調取彰化地院102年度聲監續字第232號卷內之通訊監察書暨附件、販毒集團組織架構圖、偵查報告書及通訊監察譯文附卷可參（見本院卷第114-130頁），從而，本件於被告謝沛瑜到案後於警詢中供出被告吳佶澄之前，承辦員警業已由通訊監察結果，查知共同正犯被告吳佶澄之涉案嫌疑，揆諸前揭說明，被告謝沛瑜關於此部分犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
⒊另被告2人之辯護意旨雖均請求再對被告2人適用刑法第59
條規定減輕其刑等語，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
且按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定最輕本刑（除併科罰金刑部分外），各為「七年以上有期徒刑」、「五年以上有期徒刑」，刑度固屬非輕，惟上開2罪，經本院適用前揭自白規定予以減刑後，最輕本刑僅各為「三年六月以上有期徒刑」、「二年六月以上有期徒刑」，自難認仍有情輕法重之慮，並衡諸販賣毒品行為，影響社會治安層面甚廣，惡性非輕，不宜過度輕縱，故認本件被告2人均不復再適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
㈣爰審酌被告謝沛瑜並無前科素行、被告吳佶澄有多項前科，
素行不佳（惟本案係有期徒刑執行完畢5年後再犯，非累犯，此有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），其2人為圖一己私利販賣毒品甲基安非他命、愷他命，所為均助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，並兼衡其販賣次數，各次販賣所得（依數額多寡有情節輕重之別）、教育程度（被告謝沛瑜為明德高中畢業、被告吳佶澄為國中肄業，見本院卷第109頁反面）及生活狀況及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑，並分別定其等應執行之刑。
㈤末按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收
主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）；另毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
經查：
⒈本件扣案之三星廠牌手機1支（內含行動電話門號00000000
00號SIM卡1張），業據被告謝沛瑜於審理時供承：手機及
SIM卡皆為伊本人所有，且係供為本案犯罪事實一之㈠、㈡犯行所用（見本院卷第105頁反面）；未扣案部分：①不詳廠牌手機1支（含門號00000000000號SIM卡1張），亦經被告吳佶澄於審理時供稱：手機及SIM卡皆為朋友所贈送，均已丟棄等語（見本院卷第107頁反面），復為犯罪事實一之㈢、㈣部分聯絡所用，且不能證明確已滅失；其餘各次未扣案之販賣所得現金（詳如附表所載），亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於其主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣所得之現金應以其等財產抵償之（且犯罪事實一之㈠部分應由被告2人連帶抵償），未扣案之被告吳佶澄所有之不詳廠牌手機1支（含門號00000000
000號SIM卡1張）則併予諭知追徵其價額。⒉其餘扣案之TaiwanMobile手機1支（含門號0000000000號行
動電話SIM卡1張），業據被告謝沛瑜供稱為伊母親所有，並未供本案使用等語在卷（見本院卷第105頁反面），經核與毒品危害防制條例第19條第1項要件不符，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第十四庭審判長法官王鏗普
法官戰諭威法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國103年4月10日附表┌─────────┬─────┬───────────┬────────────────────────┐│犯罪事實暨│被告│所犯罪名│宣告刑（含主、從刑）││販賣所得財物││（減刑事由）│││（新臺幣）││││├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠│謝沛瑜│共同販賣第三級毒品罪│謝沛瑜處有期徒刑叁年、吳佶澄處有期徒刑叁年貳月，│├─────────┤吳佶澄│（毒品危害防制條例第17│扣案之三星廠牌手機壹支（內含行動電話門號00000000││7,200元││條第2項）│27號SIM卡壹張）、未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣│││││柒仟貳佰元，均沒收，販賣所得部分如全部或一部不能│││││沒收，以其二人之財產連帶抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈡⒈│謝沛瑜│販賣第三級毒品罪│謝沛瑜處有期徒刑貳年玖月，扣案之三星廠牌手機壹支│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣││2,400元││條第2項）│案之販賣毒品所得新臺幣貳仟肆佰元，均沒收，販賣所│││││得部分如全部或一部不能沒收，以財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈡⒉│謝沛瑜│販賣第三級毒品罪│謝沛瑜處有期徒刑貳年捌月，扣案之三星廠牌手機壹支│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣││1,200元││條第2項）│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元，均沒收，販賣所│││││得部分如全部或一部不能沒收，以財產抵償之。││││││├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒊│謝沛瑜│販賣第三級毒品罪│謝沛瑜處有期徒刑貳年捌月，扣案之三星廠牌手機壹支│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣││1,200元││條第2項）│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元，均沒收，販賣所│││││得部分如全部或一部不能沒收，以財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈠⒋│謝沛瑜│販賣第三級毒品罪│謝沛瑜處有期徒刑貳年柒月，扣案之三星廠牌手機壹支│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│（內含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、未扣││1,000元││條第2項）│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，販賣所得部│││││分如全部或一部不能沒收，以財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈢│吳佶澄│販賣第三級毒品罪│吳佶澄處有期徒刑貳年柒月，未扣案之不詳廠牌手機壹│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣││1,000元││條第2項）│毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，如如全部或一部不能│││││沒收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分以│││││其財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈣⒈│吳佶澄│販賣第二級毒品罪（毒品│吳佶澄處有期徒刑叁年柒月，未扣案之不詳廠牌手機壹│├─────────┤│危害防制條例第17條第2│支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣││1,000元││項）│毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收，如如全部或一部不能│││││沒收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分以│││││其財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈣⒉│吳佶澄│販賣第二級毒品罪│吳佶澄處有期徒刑叁年拾月，未扣案之不詳廠牌手機壹│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣││2,500元││條第2項）│毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不│││││能沒收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分│││││以其財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈣⒊│吳佶澄│販賣第二級毒品罪│吳佶澄處有期徒刑叁年拾月，未扣案之不詳廠牌手機壹│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│之（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣││2,500元││條第2項）│毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不│││││能沒收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分│││││以其財產抵償之。│├─────────┼─────┼───────────┼────────────────────────┤│犯罪事實一之㈣⒋│吳佶澄│販賣第二級毒品罪│吳佶澄處有期徒刑叁年玖月，未扣案之不詳廠牌手機壹│├─────────┤│（毒品危害防制條例第17│支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣││2,000元││條第2項）│毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒│││││收，手機及SIM卡部分追徵其價額，販賣所得部分以其│││││財產抵償之。│└─────────┴─────┴───────────┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。