裁判字號： 臺灣 高等法院102年上更(二)字第14號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上更(二)字第14號上訴人即被告 朱佑鎧 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第195號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6623號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於朱佑鎧於民國97年10月9日販賣第三級毒品未遂部分撤銷。
朱佑鎧販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。未扣案之行動電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱佑鎧明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年10月9日晚上9時1分許，其所有之0000000000號行動電話接獲友人 潘奕達 以0000000000號行動電話來電表示欲向其購買20包（無證據足資證明純質淨重已逾20公克）愷他命，經朱佑鎧應允後，並約定在同日晚上11時許，在桃園縣龜山鄉某處交易，雙方遂達成買賣愷他命之合意。嗣因朱佑鎧未赴約，而未能交付價金及愷他命，致交易未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂。而因警方懷疑朱佑鎧涉嫌販賣毒品，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，經該院核准後，就朱佑鎧 上開 電話進行通訊監察結果，再於98年3月12日晚上，持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○號1樓進行搜索，進而查悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力有無之判斷：
(一)關於證人潘奕達於警詢時之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人潘奕達於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關被告朱佑鎧有無於前揭事實欄所示時間與證人潘奕達有買賣第三級毒品愷他命之合意一節，則有不符，而證人潘奕達固於原審審理時證稱伊之警詢筆錄是依員警之指示而為陳述，然查：
⒈員警於詢問證人潘奕達時，並未以強暴、脅迫、利誘等不正
方法取供，已據證人潘奕達於原審審理時證稱：「（你在警局警察問你問題時你有無被刑求或恐嚇、毆打你？）沒有這些情況」、「（你剛才說警察問你時你說沒有被刑求、恐嚇或毆打，警察有無告訴你可以請律師？）有告知，但我拒絕請律師」（見原審卷第207頁正、反面）等語甚明。
⒉證人潘奕達於原審審理時雖證稱：警察的意思就是監聽譯文
上的人都已經承認，叫我承認或叫我供出更大的藥頭商或有販賣槍砲的人對我比較有利（見原審卷第207頁），且證人潘奕達製作警詢筆錄之前，員警有告知「你最好是配合，照事實講就好」等語，亦據本院前審於準備程序時勘驗屬實，有該勘驗筆錄附卷可稽（見本院更㈠審卷第104頁），然探究其真意，應係警方要求證人潘奕達坦白供出案情，不要有任何迴護被告朱佑鎧情事，以求得真相，否則無庸告知「照事實講就好」等語，自不能據此遽認證人潘奕達之意志受有限制。
⒊另證人潘奕達製作警詢筆錄時，員警有提供文件資料供其閱
覽，亦經本院前審於101年7月11日勘驗屬實，固有該勘驗筆錄在卷足憑（見本院更㈠審卷第94頁反面），惟依證人潘奕達於原審審理時證稱：在做筆錄之前就有給我看監聽譯文（見原審卷第206頁反面、第207頁反面），且參以證人潘奕達警詢筆錄所載「（警方提示通訊監察作業譯文摘要報告書2008/10/9、21：01：58於你所持有的0000000000號行動電話與朱佑鎧所持用之0000000000號行動電話通話譯文，該通話譯文是否為你與朱佑鎧之通話內容？內容意指為何？是否為毒品交易之內容？）是我與朱佑鎧編號『 阿佑 』的通話內容……」等語（見警卷第114頁反面），亦知警方進行詢問時，確有提示通訊監察譯文，可徵該文件資料應係監聽譯文。況經本院前審勘驗證人潘奕達警詢筆錄結果，員警於詢問證人潘奕達如何發放K他命給他人後，經潘奕達再三解說，員警則回以「裡面的內容講的很清楚了，不要緊，他怎麼說我們怎麼打就好，是問什麼價格，聲音可以比對」、「你當人傻瓜啊」等語（見本院更㈠審卷第95頁、第87頁反面），苟證人潘奕達是依員警指示而為陳述，員警自不可能有該等陳述，而員警雖有詢以「那這樣就變你藥頭」（見本院更㈠審卷第95頁、第88頁），惟此係證人潘奕達證稱伊是跟被告朱佑鎧拿K他命，如有朋友要，才再拿給朋友等語後，員警始以該句相詢（見本院更㈠審卷第95頁、第88頁），而依證人潘奕達該等陳述確有可能成為藥頭，是員警始須再三與之確認，如證人潘奕達是依員警指示而為陳述，證人潘奕達自不可能為上開翻覆不詳之陳述，而員警也無再三確認之必要，益徵證人潘奕達前開警詢所述，均係其具任意性所為，且上開文件資料並非用以指示證人潘奕達如何供述。至因本院前審當庭勘驗及以耳機勘驗後，均無法聽得員警於光碟11：58：50-12：03時，有提及「不然這句話就換你是藥頭」，有本院前審勘驗筆錄在卷可按（見本院更㈠審卷第95頁、第104頁反面），辯護人雖因此為被告朱佑鎧具狀聲請將證人潘奕達警詢錄音光碟送請法務部調查局進行鑑定（見本院更㈠審卷第122頁），惟依前述可知員警本即有詢以「那這樣就變你藥頭」等語，是雖無辯護人前揭聲請鑑定之語句，亦已足徵員警於證人潘奕達警詢中即已告知其可能成為藥頭，然此並不影響證人潘奕達警詢筆錄之任意性，已如前述，是縱辯護人此部分主張屬實，尚難憑為證人潘奕達警詢筆錄無證據能力之依據，故此送請鑑定之聲請核無必要，附此敘明。
⒋至證人潘奕達於警詢證述毒品是向何人拿的時，係答以「這
裡面有寫（潘奕達用手拿他前方的資料）」等語，固經本院前審勘驗屬實，有該筆錄在卷可按（見本院更㈠審卷第94頁反面），而證人潘奕達係以「佑」或「阿佑」稱呼被告朱佑鎧，業據其於警詢、偵查及原審審理時供述甚明（見警卷第114頁至第115頁、偵卷第113頁、原審卷第202頁），並有上開通訊監察譯文在卷可稽，是證人潘奕達既多以「佑」或「阿佑」稱呼被告朱佑鎧，則其於警詢時要供述「朱佑鎧」全名，查看資料並無違常情，尚難因此遽指該份資料係供員警指示證人潘奕達指證被告朱佑鎧所用。
⒌綜上所述，證人潘奕達於警詢所述，應係出於任意性無訛，
故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。依前揭說明，是證人潘奕達之警詢筆錄自有證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人潘奕達於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
(三)通訊監察：⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係依臺灣臺中地方法院97年聲監字第000941號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自97年10月9日起迄97年11月7日止，嗣於97年10月9日晚上9時1分許由使用門號0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見警卷第201頁至第202頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。
⒉監聽譯文：
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查本件通訊監察錄音部分業據本院前審勘驗，有該勘驗筆錄在卷可稽（見本院更㈠審卷第94頁至第95頁、第104頁正、反面、第138頁反面），該部分自有證據能力。又其餘未經勘驗通訊監察譯文則係上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，此部分經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力，亦應認該通訊監察譯文應具有證據能力。
(四)本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷，且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
二、實體方面：
(一)訊據上訴人即被告朱佑鎧固坦承有於前揭時地與潘奕達為上開電話聯絡，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：與潘奕達上開電話聯絡，是潘奕達來電問我有沒有A片，我們之間經常有A片的往來，因為我之前有在賣A片，「穿褲子的妞」指的就是A片云云。經查：
⒈按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決參照）。證人潘奕達於本院審理時到庭證述：我與被告在電話裡談到的「沒有穿褲子的妞」是指K他命，「穿褲子的妞」也是K他命，譯文裡面提到「我要20」是數量之意，應該是指20包，譯文裡面提到11點到，應該是約時間，被告有說「11點到龜山好嗎」是指到龜山碰面等語（見本院102年3月27日審判筆錄第3、4頁）；而被告97年10月9日晚上9時1分許與潘奕達之通訊內容，經原審勘驗通訊監察譯文完整對話內容為：「潘奕達：是喔！那個沒有穿褲子的妞有嗎？被告：剩不多喔。潘奕達：阿我要二十個妞。被告：ＯＫ啦。潘奕達：那我大概十一點過去。被告：那十一點到龜山公園好不好？因為剛剛另外也有人訂了。潘奕達：另外還有訂喔！被告：那你十一點多到龜山找我好不好？那我也要去龜山一趟．．，那妞好不好看阿！被告；一樣的，對對對。潘：ＯＫ！那沒有關係我們就再聯絡，那你去龜山就待在那邊了嗎。
被告：反正你晚上也要嘛！潘：對對對。被告：你要就立刻打給我，看你人在哪裡再拿過去，對對對」等語（見本院更㈠審卷第94頁背面二勘驗結果(一)及第87頁第4至7行）。依上開通訊內容，雖潘奕達於電話中並未明確與被告約定交易地點，且被告於談話結尾係稱：「你要就立刻打給我，看你人在哪裡再拿過去，對對對」等語，貌似雙方並未就交易之數量、品質、金額等交易重要內容達成合致，然仔細推敲該通話內容實則不然，蓋將通訊監察譯文與證人潘奕達上開證述相互參照，就數量而言，雙方已談定是「20個妞」；就品質而言，被告答以：「一樣的」，而潘奕達亦應允「ＯＫ」，且進一步詢問被告是否會一直待在龜山，因此被告於電話中所言：「你要就立刻打給我，看你人在哪裡再拿過去」，應僅是彼此間就交易的時間及送貨地點的再確認，並非購買意願之確定。再者，證人潘奕達於本院審理時到庭證述：那段時間交易價格大約每包300元左右，97年10月9日打這通電話的時候，可以預料大概價格也會跟以前差不多等語（見本院102年3月27日審判筆錄第4頁），是被告與證人潘奕達就毒品交易之重要內容應認已達意思合致。又證人潘奕達先於警詢時證稱：我所施用的毒品是用錢跟朱佑鎧拿的，我的電話門號是0000000000號，這是我於97年6月申辦，都是我使用，我於97年10月9日晚上9時1分58秒，有以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話，那是我與朱佑鎧的對話，「穿褲子的妞」是指毒品K他命，「我要20」是指20包，這次交易沒有成功，因為後來我打電話給他，他都沒有接等語綦詳（見偵卷第114頁正、反面、本院更㈠審卷第94頁反面至第95頁、第138頁反面【勘驗筆錄】）；嗣於本院審理時到庭證稱：我們在龜山碰面並成功交易，被告依約定賣我20包，銀貨兩訖等語（見本院102年3月27日審判筆錄第
4、5頁）。證人潘奕達上開證述前後不一，又無其他證據可資證明其與被告間已完成交易，依「罪疑唯輕，利於被告」之證據法則，應認被告尚未交付第三級毒品予潘奕達。是被告與證人潘奕達間第三級毒品交易雖因尚未交付而不遂，然被告與證人潘奕達就毒品交易之重要內容既已意思合致，應已著手販賣毒品行為之實行而為販賣未遂甚明。
⒉又證人潘奕達所使用之上開0000000000號行動電話確有於97
年10月9日晚上9時1分58秒，與0000000000號行動電話聯絡，亦有該通訊監察錄音及譯文在卷可稽（見偵卷第119頁）。又被告朱佑鎧對於上開0000000000號行動電話係其所有，且其有於97年10月9日晚上9時1分58秒與證人潘奕達為該通訊監察譯文內容之對話等情並不否認（見警卷第49頁、第54頁反面、偵卷第177頁、上訴卷第169頁反面、本院更㈠審卷第69頁反面、本院102年3月27日審判筆錄第7頁），可證上開於97年10月9日晚上9時1分58秒，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容確係證人潘奕達與被告朱佑鎧間之對話。
⒊按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必
要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年台上第4564號判決參照）。又現今販賣毒品之人，常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝。參以本件上開被告朱佑鎧與證人潘奕達間之通訊監察譯文內容所載：
「潘奕達：佑，那個沒有穿褲子妞還有嗎？朱佑鎧：剩不多喔。
潘奕達：阿我要20個。
朱佑鎧：好阿。
潘奕達：那我11點到。
朱佑鎧：那11點到龜山好嗎？因為剛剛也有人定了。……潘奕達：阿那個？朱佑鎧：一樣的。」固可知渠等並未提及交易物品及金額等等，惟證人潘奕達既於此通話中向被告朱佑鎧提及「沒有穿褲子妞」、「20個」，而被告並未詢問「沒有穿褲子妞」、「20個」係指何物，隨即答以「剩不多喔」，並應允「好啊」，顯見雙方除了數量之外，對於交易內容如種類、金額等等均已有相當之默契，縱該通訊內容未曾提及交易物品、金額等等，然此係證人潘奕達向被告朱佑鎧購買20 包愷 他命一節，已據證人潘奕達於警詢及本院審理時證述如前，且證人潘奕達自97年9月底起開始施用第三級毒品愷他命一節，已據其於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第113頁反面、原審卷第201頁），並有詮昕科技股份有限公司2009年4月8日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告影本1紙在卷可稽（見本院更㈠審卷第109頁至第110頁），顯見證人潘奕達確有第三級毒品愷他命之需求，核與證人潘奕達關於上開購買第三級毒品愷他命交易之供述，具有相當程度之關聯性，亦足佐證證人潘奕達於警詢時證稱伊於前揭時間要向被告朱佑鎧購買之毒品係第三級毒品愷他命施用等語，洵屬非虛。又被告朱佑鎧與證人潘奕達於前揭時間電話聯絡達成K他命毒品交易後，並未完成交易一節，亦據證人潘奕達於警詢時證述在卷，並經本院前審勘驗屬實，有該筆錄在卷可稽（見本院更㈠審卷第138頁反面）。如證人潘奕達於本案警詢時有故意設詞誣陷被告朱佑鎧之意，儘可狡稱該次業已完成交易，並誇大被告朱佑鎧販賣第三級毒品之數量，實無坦認尚未完成交易之理，況單純施用第三級毒品並無刑責，潘奕達並無因此供出毒品來源而得獲致減刑寬典之誘因，均更證證人潘奕達前揭於警詢所述，應可採信。被告朱佑鎧空言辯稱「沒穿褲子妞」是指
A片光碟云云，自無足取。至偵辦販賣毒品案件，如有查獲電子磅秤、分裝袋等物，固可憑為被告販賣毒品之佐證，惟該等證據，僅為補強證據之一種，並非販賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，是本件被告朱佑鎧為警查獲時雖除與本案無關之行動電話2支、使用過K他命夾鏈袋3個、吸食K他命用筆管2支、吸食K他命用拖盤1個等物（有彰化縣政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表在卷可稽【見警卷第73頁】）外，並未扣得其他販賣毒品所使用之工具如分裝袋、電子磅秤、帳冊等物，然被告朱佑鎧有於前揭時間販賣第三級毒品愷他命予證人潘奕達未遂，已如前述，縱無販賣工具佐證，亦無從解免其有前揭販賣第三級毒品未遂罪責，已足認定被告朱佑鎧犯行，自不因本案就被告朱佑鎧部分未扣得販賣毒品工具，即謂被告朱佑鎧無前揭所指販賣第三級毒品愷他命未遂犯行。被告朱佑鎧辯稱本案沒有扣到分裝袋、磅秤、帳冊等物，不能證明被告朱佑鎧販賣毒品云云，自無足取。
⒋至被告朱佑鎧與證人潘奕達於上開通訊監察譯文中所提及之
交易物品係「沒穿褲子妞」，已如前述，而證人潘奕達於警詢中則係證稱「穿褲子的妞」是指愷他命，有該警詢筆錄在卷可憑（見警卷第114頁反面），而固稍有出入，惟依該警詢筆錄所載：「問：警方提示通訊監察作業譯文摘要報告書2008/10/9、21：01：58於你所持有的0000000000號行動電話與朱佑鎧所持用之0000000000號行動電話通話譯文，該通話譯文是否你與朱佑鎧之通話內容？內容意指為何？是否為毒品交易之內容？（當場播放音檔）」、「答：是我與朱佑鎧綽號『阿佑』的通話內容，『穿褲子的妞』是指毒品K他命，『我要20』是指20包」等語，可知證人潘奕達前揭指「穿褲子的妞」係K他命之回答，是針對警方提示上開97年10月9日晚上9時1分58秒通訊監察譯文及播放之該錄音檔內容後所為，故所指「穿褲子的妞」自是指該通訊監察譯文內容中雙方要交易之物品，而該通訊監察譯文中雙方要交易之物品是「沒穿褲子妞」，已如前述，且證人潘奕達於本院審理時亦到庭證述：「沒穿褲子的妞」與「穿褲子的妞」均是愷他命的暗語，顯見所謂「沒穿褲子妞」與「穿褲子的妞」是同一物品，是證人潘奕達於警詢中回答時未稱「沒穿褲子妞」而稱「穿褲子的妞」，應僅是口語上之出入，並無誤認或指不同物品情事，足證該「沒穿褲子妞」與「穿褲子的妞」係同指被告朱佑鎧與證人潘奕達於前揭時地達成交易合意之物品無訛，況該等暗語相似，有可能僅係警詢時口語上之表達，造成上開出入，並不因此即可遽指證人潘奕達於警詢時所述之「穿褲子的妞」非上開通訊監察譯文中之「沒穿褲子妞」。又證人潘奕達雖於(1)98年8月24日下午4時46分許偵查中改稱：朱佑鎧並沒有販賣毒品，之所以於警詢如此陳述，是因員警在錄音前告知他要將譯文的數量都說成是愷他命，這樣就會沒事；只有跟朱佑鎧介紹的藥頭購得過2次愷他命，未曾直接向朱佑鎧購買過毒品；警詢當時員警告知已經掌握相關販毒之證據，若不承認，會一起列為毒品之被告，因而才會指證，通訊監察譯文的內容並非購買毒品之意，而是因朋友生日，要去唱歌，朱佑鎧有傳播小姐的電話，他打電話聯絡（見偵卷第29頁至第30頁、第114頁至第115頁）；
(2)原審審理時改稱：我對於97年10月9日晚上9時1分58秒的通訊監察譯文所載之內容沒有印象，我不記得有說過穿褲子的妞是K他命，我在警察局會說是指K他命20包是警察在旁邊要我這樣說，（見原審卷第203頁正、反面、第205頁正、反面、第206頁反面、第208頁），惟證人潘奕達於警詢時所述係出於其任意性，已如前述，且證人潘奕達於偵查中固證稱上開通訊監察譯文是被告朱佑鎧要聯絡傳播小姐（見偵卷第
114頁），然其於原審審理時又改稱是拿盜版CD（見原審卷第202頁），並一再表示「不記得」、「忘記了」、「沒有印象」，所述前後不符、矛盾；再者，證人潘奕達上開於98年8月24日下午4時46分許，在臺灣桃園地方法院檢察署第五偵查庭關於其有無向被告購買第三級毒品及上開通話內容中所使用之代號意涵等於案情有重要關係事項為虛偽證述乙節，業經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1580號判處偽證罪刑確定，此有該判決附於本院卷可參，是證人潘奕達於偵查、原審審理時翻異前詞非無迴護被告朱佑鎧之情，是其偵查、原審審理時之證詞尚不足憑為被告朱佑鎧有利之認定。
⒌本案雖因被告朱佑鎧矢口否認販賣犯行，致無從得知被告朱
佑鎧購入第三級毒品愷他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告朱佑鎧獲利或將有之獲利為何。然販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
⒍綜上所述，被告朱佑鎧所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採，本件事證明確，被告朱佑鎧犯行洵堪認定。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項已於98年5月20日修正公布，並已發生效力。是本件被告朱佑鎧行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已修正公布並施行，是被告朱佑鎧犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣5百萬元以下罰金」更改為「得併科7百萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告朱佑鎧，是本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
(三)按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。被告朱佑鎧與證人潘奕達已有販售第三級毒品愷他命之合意而著手實行販賣之行為後，未及交付愷他命即為警查獲，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨指被告朱佑鎧基於販賣第三級毒品之犯意，於前揭事實欄所載時間，販賣第三級毒品愷他命予潘奕達，而論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，容有誤會，惟檢察官起訴罪名（修正前毒品危害防制條例第4條第3項）與本院審理結果認係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，因罪名同為「販賣第三級毒品」，僅行為態樣有既未遂之分，自無庸援引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決參照）。又被告朱佑鎧係已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟未完成毒品之交付，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。末查被告朱佑鎧於販賣前所持有之愷他命淨重未逾20公克（並無證據足資證明已逾20公克，自應採有利於被告朱佑鎧之認定，而認其所持有之第三級毒品愷他命未逾20公克），依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告於販賣前持有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪，即與本件所成立販賣第三級毒品犯行間，自無高、低度行為之吸收關係，亦附此敘明。
三、原審對被告朱佑鎧此部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，未扣案之行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告朱佑鎧所有，且係供本件犯罪所用之物，原判決未予宣告沒收或追徵其價額，尚非有當。被告朱佑鎧猶執前詞上訴否認犯罪，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思努力進取，以循正當途徑獲取財物，明知第三級毒品愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視愷他命之危害性，而欲販賣愷他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，且於犯罪後復未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，惟念其尚未販出、尚無所得，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另未扣案之行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告朱佑鎧持以用與證人潘奕達聯繫販賣第三級毒品愷他命之工具，被告朱佑鎧雖非該門號之申請人（有遠傳資料查詢1件在卷可憑，見本院更一審卷第75頁），然該門號實際上係屬被告朱佑鎧所有，亦據被告朱佑鎧陳述甚明（見警卷第49頁、本院更㈠審卷第69頁反面），至被告朱佑鎧雖於原審理時供稱該行動電話SIM卡不知道掉到那裏了（見原審卷第314頁反面），然並無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收欄所示，且此部分因未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國102年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。