臺灣南投地方法院93年度訴字第164號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院93年訴字第164號刑事判決

裁判日期：民國93年06月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決九十三年度訴字第一六四號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六一
一、七二八號、九十三年度毒偵字第三二四號），本院判決如左：
主文丙○○連續販賣第壹級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之第壹級毒品海洛因拾肆包（合計淨重貳點柒零公克，純質淨重零點肆玖公克）均沒收銷燬之，扣案之供包裝扣案毒品海洛因之包裝袋拾肆個（重參點 伍伍 公克）、行動電話貳支（未扣案，門號為0000000000號，0000000000號）及販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元（未扣案）均沒收，販賣所得部分，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之﹔又連續施用第壹級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第壹級毒品海洛因拾肆包（合計淨重貳點柒零公克，純質淨重零點肆玖公克）均沒收銷燬之，扣案之供包裝扣案毒品海洛因之包裝袋拾肆個（重參點伍伍公克）、分裝鏟壹支均沒收﹔又施用第貳級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第壹級毒品海洛因拾肆包（合計淨重貳點柒零公克，純質淨重零點肆玖公克）均沒收銷燬之，扣案之供包裝扣案毒品海洛因之包裝袋拾肆個（重參點伍伍公克）、行動電話貳支（未扣案，門號為0000000000號，0000000000號）、分裝鏟壹支及販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元（未扣案）均沒收，販賣所得部分，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
事實
一、丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，先自民國（下同）九十三年一月間某日起，至九十三年二月初某日止，在臺中縣○○鄉○○○○道附近萊爾富便利商店前，連續向 楊意成 （另案由臺灣臺中地方法院審理中），分別以新台幣（下同）三千元、四千元、二千元之代價，三次販入第一級毒品海洛因後，復基於意圖營利之概括犯意，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○（綽號「 阿志 」）、丁○○，交易方式為乙○○先撥打丙○○之行動電話（門號為0000000000號，登記使用人為 劉裕 ），丁○○則先撥打丙○○之行動電話（門號為0000000000號，所有人為劉裕，而交由丙○○使用），於電話中聯絡交易之數量、價格後，雙方再前往約定地點完成交易，茲詳述如左：
⑴於九十三年一月二十日某時及九十三年二月四日某時，在南投縣南投市富林頓汽
車旅館旁，以每次一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○二次，所得共為二千元。
⑵自九十三年一月二十二日起至九十三年二月四日傍晚某時止，在南投縣南投市南
雲醫院旁、南投縣南投市○○街與民生路口之菜市場內，以每次數百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○三次，所得共為二千元。
⑶嗣於九十三年二月七日上午九時四十五分左右，在南投縣南投市○○○路與大庄
路口之南雲醫院旁「ＯＫ便利商店」前，丙○○欲以一千元販賣海洛因予乙○○時，為警當場查獲而不遂，並經警在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因十四包（合計淨重二點七Ｏ公克、純度百分之十八點零七、純質淨重零點四九公克、空包裝重三點五五公克）。丙○○於被查獲後，坦承第一級毒品海洛因係向楊意成所購買，並表示願協助員警調查楊意成販賣毒品之犯行，而經警於同日十三時五十分左右，在臺中縣國道一號高速公路王田交流道附近萊爾富便利商店前，當場查獲楊意成（嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第三三三九號提起公訴，由臺灣臺中地方法院以九十三年度訴字第一二七四號審理中）。
二、丙○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣南投地方法院以九十年度毒聲字第八九二號及臺灣臺中地方法院以九十一年度毒聲字第二二二四號先後二次裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一○八○號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第四六號為不起訴處分。惟丙○○於五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月三日起，至九十三年二月五日上午某時止，在南投縣南投市○○街住所等處，以將第一級海洛因摻入香菸後點燃抽用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年二月七日十六時二十分左右回溯九十六小時內之某時，在南投縣南投市山區某處空屋內，以將第二級毒品安非他命置於塑膠瓶內再點火燒烤吸用蒸發氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十三年二月七日上午九時四十五分左右，在南投縣南投市○○○路與大庄路口之南雲醫院旁「ＯＫ便利商店
」前為警查獲，並經警在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因十四包（合計淨重二點七Ｏ公克、純度百分之十八點零七、純質淨重零點四九公克、空包裝重三點五五公克），及丙○○所有而供其施用第一級毒品海洛因之分裝鏟一支。丙○○於被查獲後，坦承第一級毒品海洛因係向楊意成所購買，並表示願協助員警調查楊意成販賣毒品之犯行，而經警於同日十三時五十分左右，在臺中縣國道一號高速公路王田交流道附近萊爾富便利商店前，當場查獲楊意成（嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第三三三九號提起公訴，由臺灣臺中地方法院以九十三年度訴字第一二七四號審理中）。
三、案經南投縣政府警察局中興分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○除否認有右揭販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：其並未販賣毒品云云外，就施用第一級毒品之犯罪事實，迭據被告丙○○於警、偵訊及本院審理中坦白承認，就施用第二級毒品之犯罪事實部分，亦據被告於本院審理中自白不諱，並有被告所有而供其施用第一級毒品海洛因之分裝鏟一支、白粉十四包扣案可資佐證，而扣案之白粉十四包（合計淨重二點七Ｏ公克、純度百分之十八點零
七、純質淨重零點四九公克、空包裝重三點五五公克），經送請法務部調查局驗定結果，上開白粉均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局九十三年四月六日調科壹字第九七○○○二二四六號鑑定通知書一件存卷可稽。又被告為警查獲後所採取之尿液經送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，經送詮昕科技股份有限公司複驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有南投縣政府衛生局九十三年二月十七日投衛局檢字第Z000000000號尿液檢驗單及詮昕科技股份有限公司九十三年三月十一日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。末查被告曾因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣南投地方法院以九十年度毒聲字第八九二號及臺灣臺中地方法院以九十一年度毒聲字第二二二四號先後二次裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一○八○號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第四六號為不起訴處分，復有該不起訴處分書二份在卷足憑，其於不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，被告上開施用毒品之犯行堪以認定。
二、被告雖否認其有販賣海洛因予乙○○、丁○○，並為上開辯解；然查：
（一）本案就證據能力部分，被告及指定辯護人對於證人乙○○、丁○○於警詢之證述，於本院準備程序陳稱對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當，故上開二名證人於警詢中之證述，雖均屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一百五十九條之一第二項傳聞證據例外之規定，應均有證據能力，合先敘明。
（二）就被告販賣第一級毒品予乙○○部分之事實，業據被告於九十三年二月七日檢察官偵查時坦承：「我只知他的綽號是阿志，我本來要將那包海洛因賣給他一千元。他打行動電話給我，說他很難過，要海洛因，因我當時在南雲醫院那邊，所以跟他約在南雲醫院旁的ok便利商店，結果警察就過來，在我身上查到一包零點四公克的海洛因。（妳共賣給綽號阿志的乙○○海洛因幾次？）二次。
（第一次在何時賣？）十幾天前，約在農曆過年時，在南投市的富林頓汽車旅館外面賣給乙○○，賣給他多少錢，我已忘記了」（偵字第六一一號卷第三五頁、三六頁）等語，其於警詢時亦供稱：「有名男子（阿志）打電話跟我要海洛因...他撥打...電話...向我拿一包價值新臺幣五百元之海洛因毒品，我正要拿給他時就被警方查獲。（妳總共曾拿過幾次毒品給阿志男子？）兩次。
每次我都給他海洛因一包，約可注射使用一次之劑量」（偵字第七二八號卷第
一三、一六、一七頁）等語，核與證人乙○○於檢察官偵查時證稱：「（你何時向阿華買海洛因？）九十三年一月二十日開始買，最後一次是九十三年二月四日，共買二次。每次一小包一千元，地點在南投市的富林頓汽車旅館，二次都在那邊。交易的方式是我用公共電話打阿華的Z000000000的電話。在南雲醫院上面的ok便利商店打的。」（偵字第六一一號卷第五一、五二頁）等語﹔於警詢時供稱：「我最近還有向一名綽號阿華女子...購買海洛因共二次，我先用電話連絡再約定地點交易，阿華女子電話0000000000...與阿華女子共買二次，第一次在農曆過年前詳細日期已忘，我與她約在南投市富林頓汽車旅館旁交易，我跟阿華女子購買海洛因一小包新臺幣一千元，第二次是在九十三年二月四日約定在南投市富林頓汽車旅館旁交易，我跟阿華女子購買海洛因一小包新臺幣一千元」等語（偵字第七二八號卷第二三、二四頁）相符，此部分之事實即堪認定。
（三）就被告販賣第一級毒品予丁○○部分之事實，業據被告於九十三年二月七日檢察官偵查時坦承：「（妳是否還有賣海洛因給丁○○？）是。我共賣給他三次。第一次大約在一個月前在南投市○○○街與民生路的那個菜市場，我賣給他大約五百元的海洛因，但我還沒收到錢。第二次約在一個星期前，在南雲醫院門口，我賣給他約五百元的量的海洛因，我也未收到錢。第三次在九十三年二月四日傍晚在南雲醫院的後面賣給他約五百元的量的海洛因，我也未收到錢」（偵字第六一一號卷第三六頁）等語，其於警詢時亦供稱：「（另一指證人丁○○向妳購買幾次毒品？）三次交易，一次大約五百元。」（偵字第七二八號卷第一七頁）等語，核與證人丁○○於本院九十三年五月二十五日審理時證稱：「（你如何稱呼被告？）我用『阿姐』稱呼她。...我是透過綽號『阿姐』的人幫我買海洛因，我今年初大概二月份透過她幫我買...實際拿到大概是有
三、四次。（是否都打手機與她連絡？）是的。（她如何交給你海洛因？）都是直接交給我。（庭上之被告是否就是你所稱的『阿姊』？）是的。（錢如何交給她？）錢是我直接交給『阿姊』，一次幾百元總共交給她兩千多元。...（是否拿到海洛因才給錢？）不是，我會把錢先交給阿姊。...（你是否知道被告貨源？）我不知道，我是將錢拿給她，她就幫我調貨。...（你都託阿姊買，她在何處交給你？）南投市○○○路○路邊。」等語﹔於檢察官九十三年二月七日九十三年度偵字第九九號偵查時證稱：「（你還有向其他人購買毒品？）有。向一位綽號『姐仔』的人」等語﹔於警詢時供稱：「 蔡宜錦 跟我說綽號阿姊的電話0000000000直接連絡綽號阿姊的手機跟她連絡交易。我自九十三年一月二十二日開始向綽號阿姊的女子購買，大約向她購買七次左右。交易地點都由綽號阿姊選擇，綽號阿姊的女子都用走的出來跟我交易。綽號阿姊的女子就是警方所持口卡之人丙○○」等語（偵字第七二八號卷第二七、二八頁）相符，此部分之事實亦堪認定。
（四）此外並有上開第一級毒品海洛因扣案可資佐證，又門號Z000000000之電話號碼持用人係劉裕，此並有遠傳電訊查詢資料函、法務部戶役政連結作業系統各一件在卷可資佐證，而被告於警詢時亦陳稱門號Z000000000號之行動電話係劉裕所有而平常係由被告在使用等語（偵字第七二八號卷第
一三、一四頁），於檢察官九十三年二月七日訊問時供稱劉裕係其友人，電話係劉裕所寄放等語（偵字第六一一號卷第三四、三五頁），足見被告有使用以劉裕為登記名義之電話之情形，故辯護人以證人乙○○所證稱撥打之電話門號申請人並非被告為由，指稱其證述不可採部分，即無理由。
（五）再被告於為警查獲當時，被告手上除有第一級毒品海洛因一包外，隨身之黑色小皮包內並有第一級毒品海洛因十三包，被告於警詢時已供稱其中八包係準備拿給別人使用等語（偵字第六一一號卷第五頁），於本院九十三年二月七日訊問中又陳稱自己施用毒品之量不大等語（聲羈字第二Ｏ號刑事卷），審酌被告被查獲地點及住處均在南投市，其並非遠行，施用毒品之量又不大，又何須隨身攜帶十餘包之毒品？顯見在被告手上之海洛因應係其欲販賣予乙○○之毒品，其辯稱係供自己施用云云，並不足採。
（六）次按毒品危害防制條例第四條第一項規定，製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。且近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾遠離毒品、且媒體之報導即深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。再者，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告否認販賣犯行，而證人乙○○等人之證述亦未敘及被告販入毒品之成本（衡情亦屬不知），致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與上開證人均非至親，且被告業已供稱，本件扣案之第一級毒品海洛因均係自案外人楊意成所購得等語明確，益徵被告取得毒品須花費相當成本，倘非供販賣營利賺取差價，被告豈有屢屢甘冒重典幫證人丁○○調貨或免費提供證人乙○○施用多次而毫無利得可言？況本件被告於警詢中已自承其於被查獲時所欲交付證人乙○○之海洛因價值五百元等語（偵字第六一一號卷第四頁），而於檢察官偵查時供稱預定以一千元之價格賣給乙○○等語（偵字第六一一號卷第三五頁），是其販賣毒品，具有營利之意圖，要無疑義。
（七）又被告販賣海洛因所得：販賣乙○○部分，以交易次數二次、每次一千元計算，其販賣所得為二千元；販賣丁○○部分，雖證人丁○○於警詢時供述向被告購買之毒品次數約七次，於本院審理中證述購得海洛因之次數大約三、四次，總共二千多元，與被告於檢察官偵查時供述販賣毒品予證人丁○○之次數僅三次但無所得部分不符，惟由常人之記憶機制觀之，證人丁○○有施用毒品之惡習，其在向被告購買毒品之前，曾向案外人 許在源 、 許憲正 等人購買毒品，此據其於檢察官九十三年二月七日九十三年度偵字第九九號偵查時證述明確，以一般施用毒品之人，購買並吸食毒品屬日常生活之一部分，其對於購買毒品之日期、數量等細節未刻意牢記，以至於與被告之供述略有出入，並未違背常情，故證人丁○○關於購買毒品之正確次數、日期等細節雖因記憶不清而有所不一，並不影響其證述向被告購買第一級毒品之真實性，被告辯稱其交付毒品並未取得任何報酬一節，既與前述一般販毒之情形相違，自無從採信。以被告與丁○○交易次數三次、其販賣所得為二千元計算最有利被告，共計本件被告販賣第一級毒品海洛因所得為四千元，亦堪認定。
（八）綜上調查結果，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦洵堪認定，應予依法論科。被告雖以其被查獲時因毒癮發作而未發現筆錄與事實不符，而請求再傳喚證人乙○○對質，惟查證人乙○○已遷移他處行蹤不明，有訴訟文書不能送達事由報告書可稽，且被告於被查獲當日有無自白，亦與證人乙○○是否能到庭與被告對質無涉，況被告如於被查獲當日毒癮發作，致於檢察官十九時四十一分開始偵訊時為非任意性之自白，又何以同日二十一時三十二分本院法官開始為羈押訊問時，被告即能不受毒癮之影響而否認有販毒之情事？故本院認其此部分之聲請，核無必要，附此敘明。
三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品。核被告丙○○施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪﹔其施用第二級毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪﹔其販賣第一級毒品予乙○○、丁○○，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其於被查獲當日欲販賣第一級海洛因予乙○○時，因為警當場查獲而不遂，所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因既、未遂，及施用第一、二級毒品海洛因、安非他命前之持有海洛因、安非他命之行為，其持有之低度行為，分別為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次販賣第一級毒品既遂與未遂，及施用第一級毒品之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯皆係基於概括犯意為之，為連續犯，均依刑法第五十六條之規定，各論以販賣第一級毒品既遂罪，及施用第一級毒品罪，並依法加重其刑（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重）。被告所犯上揭販賣第一級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品三罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。另本件被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟本件販賣對象經查獲者僅二人，販毒所得不多，且就扣案第一級毒品海洛因數量不多，尚無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。另被告上開販賣與施用第一級毒品海洛因之犯行為警查獲後，供出毒品來源楊意成，因而查獲，此有臺灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三三三九號起訴書一份附卷足憑，就該二項罪名部分，爰依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑，就販賣第一級毒品罪部分並遞減之。爰審酌被告於毒品危害防制條例施行後，因施用毒品案件經警查獲，並送二次觀察、勒戒後為檢察官不起訴處分後，仍未能戒絕毒品，並隨即再犯並遭查獲，顯見戒毒意志不堅且無悔改之意，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，而販賣毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，然其查獲販賣次數僅不多，數量非鉅，販賣所得利益不多，犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。查扣之第一級毒品海洛因十四包（合計淨重二點七Ｏ公克、純度百分之十八點零七、純質淨重零點四九公克、空包裝重三點五五公克），係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，係屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。再按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地。從而，上開供包裝扣案毒品海洛因所用之包裝袋十四個，未扣案行動電話二支（門號為0000000000號，0000000000號），均屬販賣毒品所用之物；另販賣第一級毒品所得四千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，且販賣所得部分，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至其餘扣案之分裝鏟一支，則係被告丙○○所有而供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其於本院審理時供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十三日
臺灣南投地方法院刑事第一庭審判長法官林宜民
法官劉敏芳法官林純如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十三年六月二十三日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄本案論科法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。