臺灣桃園地方法院97年度易字第688號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易字第688號刑事判決

裁判日期：民國97年12月12日

裁判案由：妨害婚姻及家庭

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易字第688號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王治魯律師上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19026號），本院判決如下：
主文甲○○與有配偶之人相姦，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前曾於民國92年間因妨害家庭案件，經本院以92年度壢簡字第754號判決判處有期徒刑3月確定，於民國93年3月18日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知丙○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於96年9月2日下午5時許，在停放於桃園縣中壢市○○○○○路青埔車站旁之車號0000-00號自用小客車上為相姦行為1次。嗣經乙○○追蹤丙○○至上處，並撿拾甲○○所丟擲車外之含有甲○○、丙○○體液之衛生紙、紙巾。
二、案經乙○○訴請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：
一、證人乙○○、丙○○、丁○○於檢察官訊問時之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查上開證人於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另本院審理時亦傳喚上開證人乙○○到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會，且被告及辯護人於本院審理時亦不爭執證人丙○○、丁○○於檢察官訊問時證述之證據能力（雖辯護人於本院準備程序時一度爭執證人丙○○於檢察官訊問時證述之證據能力，惟其於本院審理時已陳明不爭執其證據能力〈見本院97年度易字第688號卷第26頁〉），是上開證人於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之陳述，除法律有特別規定者外，不得作為證據」，其中所謂「法律有規定」包括同法第206條（詳第159條立法理由）。故法院或檢察官依同法選任鑑定人，該鑑定人所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，依立法意旨，仍具證據能力（最高法院97年度台上字第4555號判決意旨參照）。是本件卷附檢察官囑託內政部警政署刑事警察局對於被告甲○○、證人丙○○、乙○○實施測謊鑑定，該局提出之鑑定書，檢察官囑託法務部法醫研究所對扣案衛生紙、紙巾實施鑑定，該所提出之鑑定函，以及該所函覆就本院所詢之回函，自均有證據能力。
三、關於卷附行政院衛生署桃園醫院診斷證明書之證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。是卷附行政院衛生署桃園醫院之診斷證明書，自有證據能力。
四、卷附和信電訊公司之通話明細單，係直接由機器紀錄內容列印製作，性質上屬書證，僅在證明通話事實、時間而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，而無傳聞法則之適用餘地，自有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地與丙○○同乘於車號0000-00號自用小客車上，且告訴人拾得之衛生紙、紙巾上含有其與丙○○體液之事實，惟矢口否認有相姦犯行，辯稱：
當時係因為告訴人乙○○在丙○○上開車上裝設GPS及錄音設備，為了獲取乙○○涉嫌妨害秘密之證據，方經丙○○提議後，由其與丙○○各自準備沾染各自體液之濕紙巾及衛生紙，以供乙○○撿拾云云。經查：
（一）查丙○○與告訴人乙○○係夫妻關係，而被告甲○○確於96年9月2日下午5時許，與丙○○同乘在停放於桃園縣中壢市○○○○○路青埔車站旁之車號0000-00號自用小客車上，除經證人即告訴人乙○○於本院審理時證述明確外，亦為被告所是認。
（二）查證人即告訴人乙○○於偵查中所提出之衛生紙、紙巾（封存於偵查卷第26頁之證物袋），迭經證人即告訴人乙○○於檢察官訊問及本院審理時具結證實係於上揭時間取自桃園縣中壢市○○○○○路青埔車站旁道路上，而經檢察官囑託法務部法醫研究所鑑定結果認：「送驗標示甲○○、丙○○口腔棉棒各3支、擦拭做愛後的衛生紙1袋（內計有衛生紙1小團、紙巾1張、塑膠袋1只），經SM試劑精斑法檢測，衛生紙及紙巾均發現精斑陽性反應。」、「送驗證物所檢出衛生紙及紙巾所含DNA型別與被告丙○○及甲○○DNASTR式型別均相符，經計算丙○○與衛生紙及紙巾型別之重複率分別為1.51乘以10的負12、1.95乘以10的負18次方，甲○○與衛生紙及紙巾型別之重複率分別為4.52乘以10的負12、7.04乘以10的負16次方；另以人類Y染色體STR式型別鑑定法檢出紙巾與丙○○之DNA
YSTR式型別均相符，因此認為送驗之證物可能含有甲○○及丙○○所遺留之體液。」等語，有法務部法醫研究所96年11月20日法醫證字第0960004760號函1份在卷可稽（見偵查卷第23頁）；另本院函詢該所上開鑑定函所載送驗證物上所採集之丙○○、甲○○體液，分別係在何物上採得乙事，該所復以97年9月9日法醫證字第0970004368號函覆稱：「衛生紙及紙巾經SM試劑精斑法檢測均呈陽性反應，採取陽性反應部分（推測應為含男性精液及女性陰道分泌物之部位）檢測DNASTR式型別，經比對認衛生紙及紙巾均含有丙○○與甲○○二者之DNA。」等語，有該函
1紙附卷可稽（見本院97年度易字第688號卷第63頁），而被告於本院審理時對上開鑑定結果並不爭執，則依上開鑑定結果，堪認上開衛生紙及紙巾均含被告與丙○○之體液。
（三）證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：「我從96年9月
2日下午3時多就開始跟蹤丙○○的車子，跟蹤期間我帶著小朋友，期間我把小孩子送回娘家，後來我就跟著 范詠詮 一直跟蹤丙○○的車子，從丙○○約下午3、4點時，把他父母放在大江購物中心開始，這時候小孩子還在我車上。我先把小孩子送回娘家，因為我有在丙○○車上安裝ＧＰＳ，所以我知道丙○○在民權路上，而我也有在甲○○車上裝設GPS，所以我也知道甲○○已經從她的住家出發，後來經過10幾分鐘後，因為我在丙○○車上裝設錄音裝置，從錄音裝置上我有聽到女孩子的聲音，所以我可以確定甲○○已經上車，所以我就報警，而我在民權路4段建築物的騎樓下，就是在丙○○車子的斜對面，我是用電話報警。過了沒有多久，我就發現甲○○開始有做愛的呻吟聲，我一直與警察聯絡，警察要與我確認車號，後來警察找不到，我要去帶警察時，范詠詮發現丙○○已經將車子開走了，所以我就跟警察說不用過來了。後來我就到他們停車的位置撿拾他們丟棄在現場的濕紙巾，我撿到很多張濕紙巾，我沒有處理，我就把濕紙巾帶回家，用塑膠袋裝起來，冰在家裡的冰箱。我有看到濕紙巾是1個女孩子的手丟出來的，是從車子的車窗搖下來後丟出來的。」、「（甲○○上車後，在丙○○的車上待了多久？）大約10幾分鐘或半個小時，時間太久我沒有辦法確定，之後車子就離開，但是我還有聽到車上他們談話的聲音。但是丙○○的車子離開時，甲○○都一直還是在丙○○車上並沒有下車。」、「（你有無看到甲○○與丙○○在車震？）我看到車子晃動的很厲害。而且丙○○的車子全部車窗都是貼黑色隔熱紙，因為駕駛座旁的車窗中間有空隙，所以我只能從駕駛座那邊可以確定丙○○在車上。」、「我用手機報警，但是警察沒有來...是值班警員接電話的，時間大約是當天的下午。」等語（見本院97年度易字第688號卷第27至30頁）。綜觀證人乙○○上開證述，證人乙○○就本件於案發當日如何追蹤被告及丙○○行蹤至台灣高速鐵路青埔車站旁、其後所見情形如何、如何報警並取得上開衛生紙及紙巾等節，描述均相當具體、明確，而依卷附證人乙○○所使用號碼0000000000號行動電話之通話明細，證人乙○○確分別於97年9月2日下午5時8分26秒、下午5時12分15秒撥打110及00-0000000（即桃園縣政府警察局大園分局新坡派出所電話），有和信電訊公司上開電話之通話明細單1份在卷可稽（見本院97年度易字第68
8號卷第60頁），核與證人乙○○所述情節相符，而證人乙○○為上開證述時遭丙○○以其涉犯妨害秘密罪嫌提出告訴，仍在台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中，惟其對如何裝設GPS及錄音設備等攸關本身遭告訴案件之重要事實均不迴避，並經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，衡情當無虛構情節以誣陷被告之理，則證人乙○○上開證述，應可採信。
（四）上開鑑定結果已顯示上開衛生紙及紙巾均含被告與丙○○之體液，復參以證人乙○○於本院審理時上開證述內容，實足以認定被告與丙○○於96年9月2日下午5時許，在停放於桃園縣中壢市○○○○○路青埔車站旁之車號0000-00號自用小客車上為相姦行為。
（五）至被告雖以前詞置辯，惟查：
1.查證人丙○○於檢察官訊問時曾一度證稱：告訴人所提出之衛生紙上什麼都沒有云云（見偵查卷第12頁），則若如被告所辯情節（即經丙○○提議後，而由其與丙○○各自準備沾染各自體液之濕紙巾及衛生紙，以供乙○○撿拾），證人丙○○於檢察官訊問時，豈有為上開證述之情？況證人丙○○為上開證述時，被告亦同在庭，若證人丙○○所述有誤，被告何以不立即向檢察官陳明？況於本院審理時，被告先具狀辯稱：伊於96年8月30日下午將沾有分泌物之衛生紙，在桃園縣中壢市街上交付丙○○云云（見本院97年度審易字第952號卷第28頁）；復辯稱：伊約於96年8月29、30日左右，準備妥沾染自己體液之濕紙巾，在案發當天伊與丙○○碰面時，伊就將濕紙巾交給丙○○云云（見本院97年度易字第688號卷第84、81頁），則被告就是自備沾染體液之物品係衛生紙或濕紙巾，及何時將沾染體液之物品交付丙○○等節，前後所述不一，是被告上開辯解已難採信。
2.縱告訴人乙○○於丙○○所使用上開車輛裝設GPS及錄音設備，惟告訴人乙○○從未否認此節，且告訴人乙○○係於96年10月16日檢察官訊問時方向檢察官提出本件上開衛生紙及紙巾為證物，而丙○○於當日向檢察官陳稱：因為告訴人在伊車上偷偷裝了錄音機、GPS導航裝置，所以故意將衛生紙丟在車上云云（見偵查卷第12頁），顯見丙○○早已知悉乙○○於丙○○所使用上開車輛裝設GPS及錄音設備；況車輛是否裝設GPS及錄音設備，亦可經由車輛維修人員查明，本無大費周章於上開衛生紙及紙巾分別塗上精液、體液，冒著其2人可能因涉嫌妨害婚姻及家庭罪嫌而遭檢察官起訴、甚至法院判刑之風險，來獲取告訴人乙○○涉嫌妨害秘密證據之必要；再者，被告既無法確定告訴人乙○○於96年9月2日下午必定會跟蹤其與丙○○行蹤，則被告又何以知悉在96年8月29、30日即事先準備沾染自己體液之濕紙巾，而於96年9月2日下午交付丙○○？又若如被告所辯，其與丙○○是事先各自準備自己的體液，則依常情判斷，體液在一般情形下，即會乾燥甚至凝結，則顯不能於96年9月2日下午被告與丙○○碰面之後，方拿雙方分別準備沾染各自體液之衛生紙及紙巾塗抹在一起。綜上，被告上開所辯，顯係荒謬無稽，不合常情，殊不足採。
3.雖證人丙○○於檢察官訊問時證稱：因為發現車上有裝設錄音機、導航裝置，所以要故意引誘裝置的人出面，伊與甲○○各自將精液、體液放在衛生紙上，如果有人撿到衛生紙，然後來告伊等通姦，那個人就是偷裝上開裝置等人云云（見偵查卷第45頁）；另證人丁○○於檢察官訊問時亦證稱：當時伊在上開車號0000-00號自用小客車上，伊、丙○○、甲○○在設陷阱引誘在車子偷裝錄音機、導航裝置的人出面，丙○○準備精液，甲○○準備其下體分泌物，一起塗在衛生紙上，並開窗丟下車，要引誘上開偷裝東西的人撿拾云云（見偵查卷第44頁）。惟查證人丙○○於檢察官訊問時曾一度證稱：告訴人所提出之衛生紙上什麼都沒有云云（見偵查卷第12頁），其前後證述已非一致。況被告於本院審理時係稱於96年8月29、30日左右即已預先備妥沾染自己體液之濕紙巾，而在案發當天伊與丙○○碰面時方將該濕紙巾交給丙○○，已如前後，則證人丙○○、丁○○竟均稱未提及「濕紙巾」，亦未陳述關於被告係於案發當天即事先備妥上開物品等情，另參諸其等證述情節顯荒謬無稽，已如前述，是其等證述內容，顯係迴護被告之詞，不足採信。
4.又被告雖於本院審理時分別於97年7月2日、同年8月2日及同年9月2日之提出行政院衛生署桃園醫院診斷證明書3紙（見本院97年度易字第688號卷第35至37頁），查上開診斷證明書雖均記載被告於上開就診時有經痛之情，惟本件案發時間為96年9月2日，而女性之月經雖有週期性，但其週期天數並非絕對不變，每可能因當時生理、心理等狀況改變，本不足以上開診斷證明書反推論被告於案發時間（即96年9月2日）確有月經情形；另參以被告於偵查中從未以此節置辯，嗣於本院審理時方辯稱此節，所辯即難採信，是上開診斷證明書自難執為有利被告認定。
（六）又被告雖前經內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果認：「受測人甲○○於測前會談否認92年至96年期間與丙○○從事任何性行為，經測試結果並無不實反應。」等語，有該局97年3月7日刑鑑字第0970034109號函檢附之鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第62頁）。按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證（最高法院97年度台上字第2200號判決意旨參照）。是上開鑑定結果，本即非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證，況上開鑑定係就被告於92年至96年期間是否與丙○○從事任何性行為乙節為測謊鑑定，並非專針對本件被告於96年9月2日下午5時許是否與丙○○從事任何性行為乙節為測謊鑑定，且該所詢問亦欠明確，所稱「92年至96年期間」究係指「92年至95年12月31日」或「92年至96年12月31日」？即不能排除因受測人主觀理解不同而有不同鑑定結果；況本件依上開衛生紙及紙巾均含被告與丙○○之體液，復參以證人乙○○於本院審理時上開證述內容，已足以認定被告與丙○○於96年9月2日下午5時許，在停放於桃園縣中壢市○○○○○路青埔車站旁之車號0000-00號自用小客車上為相姦行為，且本件復無其他足資信賴之消極證據存在，均如前述，自難僅以該測謊結果逕為有利被告之認定。
（七）綜上，本件事證明確，被告所辯，要屬事後卸責之詞，難以採信，其相姦犯行均洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。又被告曾於92年間因妨害家庭案件，經本院以92年度壢簡字第75
4號判決判處有期徒刑3月確定，於93年3月18日易科罰金執行完畢。有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前已曾因妨害家庭案件經本院判處徒刑確定，竟再為本件犯行，且未坦承犯行，猶飾詞卸責，毫無悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國97年12月12日
刑事第一庭法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉宗源中華民國97年12月12日附錄法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。