裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5019號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5019號上訴人即被告乙○○選任辯護人 游鉦添 律師
李建宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1136號，中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案海洛因拾伍包（合計驗餘淨重肆佰貳拾肆點伍玖公克）均沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之外包裝夾鏈袋共拾伍只（合計重拾參點捌公克）、電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋柒拾壹只、門號0000000000之行動電話壹支及該電話內之SIM卡壹枚均沒收。
事實
一、乙○○前有施用毒品、偽造文書及行賄等犯罪科刑紀錄（尚未執行完畢，不構成累犯），其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟於民國（下同）94年11月21日下午6時許，在臺中市○○路「新光三越百貨」旁之停車場，向真實姓名年籍不詳綽號「阿原」之成年男子，以新台幣（下同）50萬元之代價，購入海洛因磚1塊，以供自己施用，惟於販入後，因其本身所持有之海洛因數量甚多，遠超過其短期之施用量，想從中獲取利益，遂另萌生販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，旋即在臺北縣板橋市○○路○段1之2號24樓之2之處所，以其所有之電子磅秤、分裝夾鏈袋，將前所販入之海洛因分裝後，並利用其所有之0000000000號行動電話，與欲購買之人聯絡，伺機販賣予不特定之人。嗣經警於同月22日上午11時45分許，持原審法院核發之搜索票，在上址住處地下2樓停車場查獲乙○○之妻 夏守月 ，並在其身上扣得海洛因1包（毛重3.9公克﹝扣押物品目錄表誤載3.6公克﹞，驗餘淨重3.63公克）；復於同日上午12時許，在上址住處屋內查獲乙○○，當場扣得其所有並已分裝之海洛因共15包（其中14包均含海洛因成分，驗餘淨重424.36公克；另1包含有第三級毒品KETAMINE暨微量之海洛因成分，海洛因成分驗餘淨重0.23公克）、分裝所用之電子磅秤1台、分裝後剩餘之分裝夾鏈袋71只、上開聯絡用之0000000000號行動電話1支，及第二級毒品安非他命2包（淨重0.52公克）、吸食器1組、注射針筒5支、塑膠管2支、現金38萬300元及行動電話4支（含0000000000號行動電話）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，同法第159條之1第2項、第159條之5第1項、第159條之4第2款亦分別定有明文。查證人甲○○、夏守月於檢察官偵查中均曾到庭具結作證，有卷附之證人結文可證（見20431號偵卷第37、39頁），而證人甲○○於本院審理中亦以證人身分經被告或被告之選任辯護人詰問（見本院卷第111至113頁），又被告於原審及本院審理時，均對證人夏守月於審判外之陳述同意作為證據（見原審卷第43至44頁、118至119頁、本院卷第55頁），綜觀全案資料，並未發現渠等之陳述有何顯不可信之情況，本院審酌渠等作證時之情況，認以渠等審判外之陳述作為本案證據並無不當，故認均有證據能力。又法務部調查局95年1月25日調科壹字第060011011號鑑定通知書（見11008號偵卷第9頁），係法務部調查局專業鑑定人員所出具之鑑定文書，亦無顯有不可信之情況，且被告於本院審理時亦同意引為本案證據（見本院卷第55頁），本院認以之作為證據並無不當，故認亦有證據能力。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。查證人丙○○（於偵查中冒名曾有利應訊）因與本案被告乙○○同時為警查獲，而依違反毒品危害防制條例接受詢問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，而證人丙○○於本院審理時以證人身分經被告或被告之選任辯護人詰問（見本院卷第107至111頁），準此，證人丙○○既於本院審理時以證人身分為證，已足保障被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據瑕疵，應已治癒，且綜觀全案資料，並未發現證人丙○○之陳述有何顯不可信之情況，本院審酌其作證時之情況，認以其審判外之陳述作為本案證據並無不當，故認有證據能力，均先予敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承於上揭時地，有購入海洛因之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊買來的海洛因是要供自己吸食用的，因伊施用的量較大，買多也比較便宜；警察搜索時說有人打電話進來要向伊購買毒品，都是警察自己在說的，這可能是警察要陷害伊；簡訊方面，警察進來時電話本來關機，警察來時開機，簡訊內容才跳出來，伊不認識傳簡訊的人；電子磅秤和夾鏈袋是自己要出去施用固定裝量用的；0000000000號行動電話是丙○○借去用，查獲當天剛好拿來還，裡面的電話和簡訊都不是找我的云云。經查：
㈠本件係因有證人向臺北市政府警察局中正一分局警員檢舉被
告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，經該分局警員查證並向原審法院聲請搜索票後，於94年11月22日上午11時45分許，持核發之搜索票，在被告住處地下2樓停車場先查獲其妻夏守月，並在其身上扣得海洛因1包，復於同日上午12時許，在上址住處屋內查獲被告乙○○，且扣得白色粉末15包、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋71只，及安非他命2包（淨重0.52公克）、吸食器1組、注射針筒5支、塑膠管2支、現金38萬300元及如事實欄所載之行動電話共5支等物之事實，業據證人即偵查員甲○○於偵查中證述在卷（見20431號偵卷第32頁），並有卷附之搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品之照片等件在卷可稽（見11008號偵卷第54至73頁）。又上述在被告住處屋內扣得之白色粉末共15包，經送請法務部調查局鑑驗結果，其中14包均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重424.36公克），另一包則含有第三級毒品KETAMINE暨微量之第一級毒品海洛因成分（微量海洛因成分驗餘淨重0.23公克），此有法務部調查局95年1月25日調科壹字第060011011號鑑定通知書在卷可稽（見11008號偵卷第9頁），足認上開在被告住處屋內所扣得被告所持有之白色粉末共15包，確屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品海洛因。又依被告於警詢時供稱伊被警方查獲之毒品，是伊於昨日下午6時許駕車至台中中港路新光三越百貨公司旁附近之停車場，以50萬元之代價向台中綽號「阿原」男子購買一塊海洛因來分裝的等語（見11008號偵卷第35頁），復參以被告於歷次偵查中均未作不同之供述，堪認被告在警詢時之供述應為可採，是被告於94年11月22日在其住處屋內為警查獲之海洛因共15包，即係其於查獲前1日晚間在上址停車場向「阿原」男子購入之海洛因無訛。
㈡另警方於94年11月22日在上址被告住處化妝台進行搜索時，
查獲被告所有之門號0000000000行動電話，而警方於搜索時曾有一名自稱吳姓男子之人以0000000000行動電話撥打至被告之門號0000000000行動電話，經執行搜索之偵查員甲○○接聽時，該吳姓男子表示其人在被告住處附近，要向被告買6,000元的東西，嗣經偵查員甲○○詢問「要買什麼東西」，該男子回答說「要軟的」等情，業據證人即偵查員甲○○於偵查中結證屬實（見20431號偵卷第32頁），並有上開行動電話之通聯紀錄等在卷可稽（見11008號偵卷第15至20頁），復經原審法院於96年8月30日審理中當庭勘驗警方於94年11月22日在上址搜索過程之攝影光碟，而其中第2段部分影像之勘驗結果顯示：「(4)畫面上方顯示94年11月22日12時19分許，警方接獲號碼為0000000000之來電（警方於94年11月22日12時24分許自該手機通聯紀錄上尋得該來電號碼），警方：『要多少？』、『哪一個 萊爾富 』、『六千』、『等一下好嗎？我在處理事情』。警方掛斷電話之後，員警說：『對方說要買六千』。並製有勘驗筆錄及被告之行動電話來電顯示畫面照片1幀在卷可稽（見原審卷第89頁、11008號偵卷第24頁），足見確有一男子於警方查獲時撥打電話給被告意欲購買毒品，尚非虛妄。且被告之0000000000行動電話於上述搜索日前及搜索當時，與該0000000000行動電話之間有多次密集之相互通話紀錄，亦有上開行動電話之通聯紀錄等在卷可稽（見11008號偵卷第12至20頁），而被告於警訊及偵查中均供述伊查獲時都有使用該0000000000電話；證人夏守月於偵查中亦結證稱扣案手機是乙○○使用，伊並沒有用手機等語（見11008號偵卷第36、95頁、20431號偵卷第33頁），顯見被告於搜索日前及搜索當時，與0000000000行動電話使用者間確有多次密集之電話通聯情形，輔以證人甲○○係司法警察人員，其與被告雙方並無仇隙，衡情證人並無甘冒偽證之風險，而故意誣陷被告入罪之可能，足徵證人甲○○證述警方搜索時1名自稱吳姓男子之人以0000000000行動電話撥打至被告之門號0000000000行動電話表示其要向被告買6,000元之「軟的」東西等情，自堪以採信。被告辯稱其不認識使用上開行動電話之人及該通電話可能是警察要陷害伊云云，顯為卸責之詞，自非足採。
㈢再觀之卷附門號0000000000之行動電話發送至被告之門號00
00000000行動電話之簡訊翻拍照片內容，則顯示「05／11／16（指94年11月16日），12：33，＋000000000000，親愛的老大：幫幫忙啦我要女生.還有男生也是要處理啦!我是咪」等語（見11008號偵卷第73頁），而現今毒品交易為避免查緝，常使用暗語為作為交易聯繫，其中「男生」、「硬的」係指安非他命，「女生」、「軟的」則指海洛因，且被告既自承有長期施用毒品海洛因之習慣，其前亦有觀察勒戒、強制戒治及施用毒品之犯罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），衡情被告對於上開毒品之交易暗語，當無不知之理，並佐以被告有以電話聯絡販賣毒品，如前所述，該簡訊亦應係向被告意欲購買毒品之聯絡方式之一，被告於警偵中雖供稱不清楚云云，惟被告之0000000000行動電話於94年11月16日與該0000000000行動電話之間有多次密集之相互通話紀錄，有上開行動電話之通聯紀錄等在卷可稽（見11008號偵卷第12頁），被告豈有可能不清楚與該行動電話聯繫之內容，從而，被告所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。是堪認本件警方於上開時間在被告住處屋內進行搜索前及搜索當時，確有人以傳送簡訊或直接撥打電話之方式，意欲向被告購買海洛因之情形。
㈣再查，被告於94年11月23日偵查中供稱：伊於查獲前天到查
獲當天早上在家裡共施用2次海洛因，伊1天用大約3克（指海洛因）云云，復於同年12月13日偵查中改稱：伊每天施用海洛因之數量差不多7公克，一次約用0.3公克云云，嗣於原審法院審理中另供稱：伊每半小時施用1次海洛因，1天施用的量約6公克云云（見20431號偵卷第6、33頁，原審卷第123頁）。是被告就其每日施用海洛因數量之供述，明顯前後所述不一，則其上開供述之真實性，已非無疑；又僅以一般吸用海洛因者而言，上開扣案之海洛因數量驗餘淨重達424.59公克，衡情顯超逾一般個人短期之施用量。另若依被告上開供述其每日最多施用之數量予以施用，則本案所扣得之海洛因足可供其施用約2個月之久，然海洛因之市價昂貴，且容易受潮而保存不易，又如為警查獲，損失不貲，尚難認被告有購入如此大量海洛因之必要；再參酌被告於警詢供承其有將購入之海洛因磚加以分裝，並有購買電子磅秤，則被告所購入之海洛因若僅係欲供自己施用，被告實無需再使用電子磅秤精密秤重、並以分裝袋分裝之必要，俱徵被告辯稱其購入之上開海洛因係欲供自己施用云云，與常情相悖，自難採信。另參以警方於上開時間在被告住處屋內進行搜索前及搜索當時，確有人以傳送簡訊或直接撥打電話之方式，意欲向被告購買海洛因之情形，業如前述；此外，復有扣案業經分裝之大量海洛因、被告所有之電子磅秤1台、分裝夾鏈袋71只及門號0000000000之行動電話1支足資佐證，堪認被告一開始係以供自己施用之意圖而購買前述第一級毒品，嗣於購入後始另行萌生販賣營利之意圖至明，是被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行自堪認定。
㈤另本件查獲時當場查扣之門號0000000000之行動電話，係被
告之妻夏守月於查獲前2、3天借予丙○○，並於查獲當天拿回來歸還等情，業據丙○○（於偵查時冒名曾有利應訊）於偵查時及於本院審理時以證人身分結證稱：我有向夏守月借手機，即門號0000000000之行動電話，94年11月22日有到夏守月家還手機，剛到門口就被警察抓等語（見20431號偵卷第6頁、本院卷第107至110頁），經核與證人夏守月於偵查中證稱：本件查獲當天丙○○有來找我，是因為他在查獲前
2、3天跟我借了1支手機要拿來還我等語（見20431號偵卷第34頁）所言相符，堪認屬實。從而，門號0000000000之行動電話於本件查獲前2、3天至查獲時均非被告乙○○所使用，自難認該手機上之簡訊及來電係向被告乙○○接洽購買毒品，此部分自不屬被告乙○○犯罪之證明，併予敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」，較修正前刑法第33條第5款所定罰金最低額為「銀元1元以上」為重，應屬科刑規範之變更，經比較新舊法之結果，應以修正前規定較有利於被告。至刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。次按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同（最高法院92年台上字67號判決採同一意旨）。是行為人若基於販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，雖不構成販賣毒品罪，然仍應成立意圖販賣而持有毒品罪。本件被告自始至終均否認係基於營利之意圖購入扣案之海洛因，且被告為警查獲當時亦無積極證據足認被告起初購入海洛因之際，即有營利之意圖而涉有販賣毒品海洛因之犯行，自難遽認被告於購入海洛因之初確係基於欲賣出營利之意圖。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟門號0000000000之行動電話於查獲前2、3天至查獲時並非被告乙○○所使用，已如上述，自不得以該行動電話之簡訊及來電認定係被告販賣毒品之證據，原審疏有未查，逕認該行動電話為被告犯罪之證據，尚有未洽，又行動電話內之SIM卡係屬於持有行動電話之消費者所有，如下所述，原審認非申請使用者所有而未予沒收，亦有未當，被告上訴除辯稱門號0000000000之行動電話並非其所使用等語為有理由外，其餘否認犯行之辯解均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品、偽造文書及行賄等犯罪科刑紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其為私利而意圖販售海洛因以營利，危害他人身心健康並助長社會不良風氣，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、國中畢業之智識程度，暨其犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案海洛因15包（其中14包均含有第一級毒品海洛因成分驗餘合計淨重
424.36公克；另1包（下稱第15包）含有第三級毒品KETAMINE暨微量之第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.23公克），均屬本案查獲之第一級毒品，且其中第15包因同時摻有第三級毒品KETAMINE及微量之海洛因成分，致該2種毒品客觀上顯難以析離，是除檢驗用罄之毒品部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，將上開扣案之海洛因15包（合計驗餘淨重424點59公克）宣告沒收銷燬之。又上開毒品均以夾鏈袋盛裝，該毒品外包裝共15只（合計重13.8公克）既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物；又扣案之電子磅秤1台、門號0000000000之行動電話1支及該電話內之SIM卡1枚（按行動電話之服務須以SIM卡為使用介面，因此於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故於消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者，此有臺灣大哥大電信股份有限公司之函文說明在卷可稽），亦均屬供本案犯罪所用之物，且係屬被告所有，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收；又扣案之分裝夾鏈袋71只，係被告分裝後剩餘之物，核屬被告所有供本案犯罪預備之物，併依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另其他4支扣案之行動電話（含0000000000號行動電話），無證據證明係供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。另警方在被告之妻夏守月身上扣得之海洛因1包（驗餘淨重3.63公克），因無積極證據足以證明係供被告意圖販賣而持有之毒品，復非檢察官本案起訴被告意圖販賣而持有之海洛因，此觀起訴書犯罪事實欄之記載甚明，應認與被告本案犯罪無涉，自不於本案宣告沒收銷燬；又警方在被告住處屋內扣得之第二級毒品安非他命2包、吸食器1組、注射針筒5支、塑膠管2支、現金38萬300元，或係被告所有供施用第二級毒品所用之物，或與被告本案犯罪無涉，亦不於本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。