裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第470號民事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣基隆地方法院民事判決98年度訴字第470號原告 張文昌 訴訟代理人 林宇文 律師複代理人張漢榮律師被告億龍資產管理股份有限公司法定代理人 曾正義 被告 徐長勳
張天立 徐志明 上四人訴訟代理人 王盈智 律師被告 王金 順訴訟代理人 孫治平 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國一百年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告備位之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原起訴請求，先位聲明：⒈被告 王金順 於民國96年7月2日於基隆市 信義 地政事務所就坐落基隆市○○段985、987地號土地(權利範圍全部)所為之所有權移轉登記、被告張天立於95年10月24日於基隆市信義地政事務所就上開土地所為之所有權移轉登記，均應予塗銷。⒉被告王金順應將上開土地交還原告。備位聲明：⒈被告億龍資產管理股份有限公司(下稱億龍公司)、徐長勳、張天立、徐志明應給付原告新臺幣(下同)5,878,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於民國100年1月18日言詞辯論期日，就備位聲明部分，當庭變更聲明為：⒈被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明應給付原告8,149,675元，及自民事言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。核其請求之基礎事實同一，僅單純擴張應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其就備位聲明所為訴之變更應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張略以：
(一)原告於民國95年7月間經與被告億龍公司之職員即被告徐長勳洽談而向被告億龍公司借款500萬元，但預先扣除利息，僅實拿350萬元，原告除提供原告所有坐落基隆市○○段985、987地號土地(下稱系爭土地，本院按：原告另出具並交付同段986地號國有土地之租賃權讓與承諾書部分，因與本件原告主張之事實無關，就此部分茲不贅述)設定抵押權予被告億龍公司所指定之被告張天立作為擔保外，並將系爭土地所有權狀等文件交由被告億龍公司指定之律師即被告徐志明保管，雙方並約定「若張文昌先生【即原告】已於95年10月31日前就基隆市○○區○○段第985、987地號【即系爭土地】向張天立先生行使買回權（原告主張並非係買回，而係清償之期限），並繳交買賣價款，本律師即將上開文件交予張文昌先生」。詎被告徐志明在95年10月31日清償期限前，擅將其所保管之上開系爭土地所有權狀等文件交與被告張天立，並由被告億龍公司、徐長勳、張天立於95年10月24日將系爭土地所有權逕行移轉登記至被告張天立名下，致原告於95年10月31日提出清償之要求時，遭被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明等4人以本件並非借款，而係附買回條件之買賣契約為由，拒絕返還系爭土地。然無論本件係借款或附買回條件之買賣契約，被告張天立依約均需待95年10月31日之後，始能辦理系爭土地所有權之移轉登記手續，原告依約既得於95年10月31日前清償（或買回），被告徐志明即應將原告所交付之系爭土地所有權狀等文件返還。
(二)被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明等4人未待95年10月31日原告清償(或買回)之末曰屆滿，逕於95年10月24日，擅將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下，因不符與原告之上開約定，欠缺讓與人即原告之意思表示，其所有權移轉登記之行為，自屬無效，而未能取得系爭土地之所有權。被告張天立復於96年6月21日將系爭土地所有權移轉至被告王金順名下，乃係無權處分，依民法第118條第1項之規定需經有權利人即原告之承認，始生效力，而原告否認被告張天立之無權處分，被告張天立移轉系爭土地所有權予被告王金順，自屬無效。又被告張天立係屬被告億龍公司之人頭（即僅為登記名義人），而被告張天立在取得系爭土地所有權移轉登記後，旋將系爭土地所有權移轉登記至被告王金順名下，故被告張天立、王金順間就系爭土地所有權所為之移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，亦屬無效，被告王金順亦無從取得系爭土地之所有權。原告乃依民法第767條第1項之規定訴請被告張天立、王金順塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並為先位聲明：⒈被告王金順於96年7月2日於基隆市信義地政事務所就系爭土地所為之所有權移轉登記、被告張天立於95年10月24日於基隆市信義地政事務所就系爭土地所為之所有權移轉登記，均應予塗銷。⒉被告王金順應將系爭土地交還原告。
(三)退而言之，倘若被告王金順與被告張天立間就系爭土地之買賣確實真實，且具備善意取得系爭土地之要件（原告非自認），被告億龍公司、徐長勳、張天立及徐志明，已無法依約將系爭土地返還原告。縱使本件如被告億龍公司等人所主張為附買回條件之買賣契約（原告並非自認），因系爭土地已於買回期限前，由被告徐志明違反約定，擅將系爭土地所有權狀等文件交付被告億龍公司、徐長勳、張天立，並將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下，而無法於約定期限時返還原告，而有給付不能之情事。又本件無論係借貸或附買回條件之買賣，在95年10月31日之前，原告得保有取回交付被告徐志明保管之系爭土地所有權狀等文件之權利，易言之，原告在95年10月31日以前，無須將系爭土地抵償（或讓與）予被告張天立，然被告億龍公司等人既違反約定，於95年10月24日將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下，而具有可歸責之事由，自應由被告億龍公司、徐長勳、張天立及徐志明，依民法第383條第2項及民法第226條第1項之規定，負損害賠償責任。
(四)系爭土地經本院送請遠見不動產估價師事務所鑑定結果，系爭土地於95年10月間之市價為13,149,675元，有遠見不動產估價師事務所提出之估價報告書可參，扣除原告積欠被告億龍公司500萬元之借款，被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明因可歸責於己之事由，違反上開約定，致無法返還系爭土地予原告，致原告受有8,149,675元之損害，並為備位聲明：⒈被告億龍公司、 徐崇薰 、張天立、徐志明應給付原告8,149,675元，及自民事言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
(五)對被告答辯之陳述：⒈原告從未與被告等人簽立任何不動產買賣契約書，不知被告
等人之不動產買賣契約書從何而來？又被告雖稱本件係屬附買回條件之買賣契約，惟為避免短期間內發生2次所有權移轉登記，以節省勞費，乃先以系爭土地設定抵押權云云，益見兩造就系爭土地僅設定抵押權，並無買賣之事實，何來買回可言？況被告要避免原告將系爭土地轉賣他人，最保險之方法乃買賣契約成立時即辦理系爭土地所有權移轉登記，不僅得控制風險，亦可符合買回之約定，何需由原告以系爭土地設定抵押權予被告張天立以避免原告轉賣系爭土地之風險?且被告僅就系爭土地設定抵押權，並未取得系爭土地所有權，亦與民法上買回之規定相悖。再者，縱為附買回條件之買賣契約，亦不容被告單方、片面縮短買回之期限，被告於
95年10月31日以前即將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下，明顯違反兩造之約定。
⒉台灣 台北 地方法院檢察署98年度偵字第9694號張天立等詐欺
(即本件原告告訴被告張天立、徐志明涉犯刑法詐欺罪嫌)案件(下稱該詐欺偵查案件)不起訴處分書第2頁第3點明載：「被告張天立辯稱：本件係買賣契約，只有附有買回之期限，期限是在95年10月31日前，嗣後因徐長勳告知張文昌已無從聯繫，更聽聞其為詐騙集團成員，為保借款債權，始先行辦理移轉登記等語…」「…雖被告張天立未依約於買回期限後辦理上開房地之移轉登記，惟係因被告張天立所委託全權處理上開房地之證人徐長勳告知，已無從與告訴人取得聯繫，並聽聞告訴人為詐騙集團成員，為免出借款項遭受損失，始建議被告張天立先行辦理過戶登記以保債權，業據證人徐長勳證述綦詳…」，由此可知，被告張天立與徐長勳早已自認與原告間係屬消費借貸關係，而非被告所辯之附買回條件之買賣契約。
⒊原告於95年10月31日至被告億龍公司欲清償債務時，因被告
億龍公司等人早將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下而遭被告億龍公司等人惡意拒絕，此有證人 何泰儀 於本院
99年3月2日審理時證稱：「（問：你當時去事務所主要的目的為何？）原告跟被告借五百萬元，約定在10月底以前清償，所以去的目的就是要清償這筆債務」、「（問：後來有無清償？）沒有。我們調查資料才知道系爭土地已經被過戶了，所以我們才去找徐律師問，我們已經準備要清償了，為何把土地過戶。因為當時對口及保管的人是徐律師。所以我們才會找徐律師．．．對方有責罵原告，我們已經找你一個多月都找不到，所以事情才會搞成這樣」、「（問：本件到底是借貸還是買賣？）當然是借貸」、「（問：你如何得知這是借款契約？）我不能肯定那是借款契約，但是我能肯定他是為了借錢，因為行情差太多了。因為原告曾經開價二千萬元要我處理這塊地」、「（問：你跟張文昌一起去找徐律師，當時張文昌有帶什麼？）當時張文昌好像有帶存摺，因為我有問張文昌，你要跟人家談，一定要有東西。所以他跟我說他有帶」、「（問：張文昌在談的過程中，他當場有無提出他能夠清償五百萬元？）當時對方表示把錢匯進來，就可以把土地過戶給他們。然後我就說，錢要還也不是這樣處理的，應該是找徐律師出來把文件弄齊全了才能還錢」、「（問：當場張文昌有無說他馬上可以清償五百萬元，億龍公司拒絕？）億龍公司有人要張文昌先匯錢，但是我們不同意」、「（問：依你曾經受委任處理張文昌亞東造船廠買賣的事宜，10月31日以前張文昌有五百萬元？）10月底以前，錢就已經進來了」等語可稽，足認原告於95年10月31日以前已經備妥清償之款項，但因被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明已先行違約將系爭土地過戶，在失去互信基礎之情況下，卻無理要求原告要先行匯款，自無理由。亦因可歸責於被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明之違約，並將系爭土地過戶予被告王金順，而造成無法依約定履行之不能給付之情事，自應由被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明對原告負損害賠償責任。
⒋被告王金順雖辯稱其係支付相當對價買受系爭土地，並非虛
偽買賣，亦不知被告億龍公司（或張天立）係無權處分，應有善意取得之適用。惟系爭土地當時之市價，經鑑定結果，高達13,149,675元，已如前述，被告王金順卻僅以680萬元之價格購入，其價金顯不相當，被告王金順應明知被告億龍公司（或張天立）所出售之系爭土地產權有疑，尤其被告張天立又僅係人頭而已，故其是否確為善意之第三人，而得主張土地法第43條之規定，恐有疑問。被告王金順既非善意第三人，而未能依善意取得之規定，取得系爭土地，自應塗銷其所有權移轉登記。
二、被告均求為判決：原告之訴均駁回，如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)被告億龍公司、徐長勳、張天立、徐志明部分：⒈本件原告當初係透過仲介及被告徐長勳，表示願意以500萬
元之價格出售其所有系爭土地及其上之地上物，被告張天立經評估認為有投資的空間後，乃同意以500萬之價格向原告承購系爭土地及其上地上物，雙方並簽訂不動產買賣契約書，土地總價款為500萬元，分2次支付，第1期200萬元及第2期300萬元，乙方即買方並同意給予甲方即賣方3個月的搬遷期，3個月內甲方得以本契約相同之買賣總價款向乙方買回買賣標的物，足見本件係買賣契約並附期限的買回約定，並非原告所主張之借貸關係，原告主張雙方係借貸關係云云，並非事實。
⒉本件係附買回條件之買賣契約，被告張天立在不動產買賣之
初的8月份就已經將全部之買賣價金交與原告，此有原告親筆簽名之收據2紙可證，但因後來雙方慮及賣方有可能買回之顧慮，為了避免短時間內兩次買賣所造成稅金及登記費用的支出，因此才將過戶所需之文件及租賃權轉讓協議書交由被告徐志明律師保管，惟原告當時僅是系爭土地共有人之一，無權處分全部之系爭土地，因而系爭土地買賣契約第3條第2項即約定必須移轉至原告名下始能辦理過戶，又因被告張天立已支付買賣價金給原告，而系爭土地買賣過戶之登記時間長達3個月，為避免原告轉賣他人，因此雙方約定先設定抵押權給被告張天立（因抵押權設定當日即可完成，且費用較為低廉，不必繳納土地增值稅等），以保證原告不致再轉賣他人從中獲利，此皆是雙方合意且為確保買方過戶權益所定之條款，且均有書面買賣契約可證，本件原告事後擅將地上物之稅籍資料過戶第三人，並且暗中將原告基隆市○○區○○段○○○○號土地之租賃權移轉他人，造成被告張天立之損失，原告違約在先，竟誣指雙方法律關係為借貸關係，實令被告氣結。
⒊本件係附買回條件之不動產買賣契約，已如上述，且觀諸不
動產買賣契約之約定，亦無約定不得在95年10月31日以前過戶之意旨，當初買賣契約簽訂、價金交付原告之後，原告即失去聯絡，手機關機，行蹤亦成謎，被告徐長勳亦聽說原告可能係詐騙集團，導致被告張天立深感不安，怕錢已給卻無法過戶，被告張天立乃於95年10月17日以台北郵局第39支局第1165號存證信函通知原告，惟因逾期未領而遭到退回，被告張天立擔心係遭詐騙，嗣乃於95年10月24日辦理系爭土地過戶登記，被告如有詐欺原告或有背信之意圖，理當取得過戶文件當初就應辦理登記，豈有距買回期限剩餘7日之10月
24日始辦理過戶登記之理，足見原告所述不實，不足採信。
⒋原告雖辯稱其於95年10月31日將基隆市○○路○○○號房屋及
坐落之土地即基隆市○○區○○段○○○○號土地（按該土地係向國有財產局承租），出售 應紹倫 、 汪國駒 、 謝孟融 三人，籌得500萬元，並於95年10月31日當日與何泰儀一同前往被告億龍公司，要清償借款，惟被告億龍公司以系爭土地業已過戶為由拒絕清償云云，亦非屬實。事實上，非但無原告所稱與何泰儀一同前往被告億龍公司清償之事，原告所稱其已取得500萬元可以清償云云，亦非屬實。蓋原告後來因陷入財務危機，四處躲債避不見面，根本沒有與任何人前往被告億龍公司要求清償債務，原告擅自找人作證，恐將招致偽證之責。況且原告所稱已取得500萬元之資金之證明，根本僅是1紙不動產買賣契約書，且出賣人尚且是東亞遊艇造船公司，亦非原告，如何能證明原告有取得500萬元之資金？退步言之，縱如原告所述，雙方係借貸之法律關係（被告否認借貸關係），然「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」民法第326條亦定有明文，準此，如債務人請求清償而債權人受領遲延時，債務人自得依法提存免除債務，本件原告既然辯稱雙方係借貸關係，惟原告欲清償時卻遭被告億龍公司拒絕清償，則原告亦可向其清償地所在地之法院提存，以免除其債務，然本件原告自始至終均未依法辦理提存，自不發生清償之效力，原告聲請法院傳喚之證人何泰儀到庭作證一事，即顯無必要，懇請本院依法駁回，以節省訴訟資源，並且避免偽證之情事發生。
⒌至原告又辯稱其與被告億龍公司、徐長勳及張天立約定，若
在95年10月31日以前向被告張天立提出款項行使買回權，即得取回交付與被告徐志明律師所執有之文件，除非無法提出現款，方同意由被告張天立以原告持交被告徐志明律師之文件辦理所有權移轉之登記，因而推論在95年10月31日以前，原告並未與被告張天立就系爭土地之物權移轉行為意思表示一致，故於95年10月24日所為之土地所有權移轉自屬無效云云，更屬無稽。兩造於95年8月1日所簽訂之不動產買賣契約，本來即係附買回期限之不動產買賣契約，並無不得過戶之約定，其移轉所有權之意思表示自屬有效，僅係買賣契約附買回權行使之約定而已，與物權行為無關，更何況原告根本未向被告張天立，表達行使買回之意思，原告恣意誣指被告張天立（或億龍公司）間之買賣契約為借貸契約，顯與實情不符。
⒍原告又以該詐欺偵查案件不起訴處分書記載：「被告張天立
辯稱：本件係買賣契約，只有附買回之期限，期限是在95年
10月31日以前，嗣後因徐長勳告知張文昌已無從聯繫，更聽聞其為詐騙集團成員，為保借款債權，使先行辦理移轉登記，及證人徐長勳之證述係為免出借款遭受損失」等語，而主張被告張天立及徐長勳早已自認為借貸關係云云，更屬無稽。該詐欺偵查案件中，被告張天立接到不起訴處分書後，即對選任辯護人表示上開關於借款一節之記載並不正確，希望尋求管道以求救濟，但選任辯護人解釋因囿於被告張天立係經檢察官不起訴處分，本身無提起再議或上訴之權限，被告張天立始行作罷，此可調閱該詐欺偵查案件之相關卷宗即可知悉被告張天立之陳述及徐長勳的證詞，不容原告恣意的信口雌黃，搬弄是非。
⒎本件原本即為附買回條件之買賣契約，且原告根本未向被告
表示過有買回之意，遑論有何提出款項要取回過戶文件之情事，再者，如原告真有提出款項要求行使買回權，且原告也早於95年10月31日知悉過戶之情事，自當立即提出刑事告訴或民事訴訟，豈有時隔3年多始向本院提出民事訴訟之理？足見原告心虛不敢提出訴訟之心態。再者，原告之損害賠償之計算方法，被告亦難認同，遑論原告早已逾侵權行為損害賠償請求權2年之時效，原告依侵權行為之規定起訴，亦無理。
(二)被告王金順部分：⒈被告王金順並不認識原告張文昌，亦不認識被告徐長勳，被
告王金順購買系爭土地係因被告王金順乃從事藝術創作之人，每一個從事藝術工作之人均夢想能成立一間自己擁有之博物館或美術館，於95年底被告王金順開車行經基隆市中正區，看見系爭土地上之房屋有出售之廣告，系爭土地上並有房屋，且依山面海，極適合作為藝術村或藝術工作坊之用，乃撥打廣告上之所留之0000000000號電話與對方聯絡，由一名自稱「曾正義」之男子接聽電話，之後被告王金順乃與曾正義約定時間並由友人 黃欽城 陪同前往看屋，於看屋時曾正義交付一張印有億龍公司董事長之名片，並說明系爭土地及坐落其上房屋之情形，且稱系爭土地係港埠用地，對方原先開價系爭土地連同坐落其上之房屋共1,200萬元，被告王金順當時認為開價太貴，便將購屋一事擱置，嗣於96年4月初，被告王金順想要成立藝術村之心願更加強烈，乃再度打電話詢問被告曾正義，幾經磋商乃以680萬元成交，於議價過程中，被告張天立亦出面參與磋商，被告王金順於購買前要求對方出示土地及房屋所有權狀、 謄本 ，另詢問坐落其上之房屋之狀況，對方答稱土地及房屋均係被告張天立向原始起造人張文昌購買，並出示被告張天立為所有人之土地所有權狀，但因房屋為違建，因此並無建物權狀，房屋現出租他人使用，並出示一當初被告張天立向原告購買時由房屋之原使用人東隆造船公司及原告暨 張文欽 、 張陳麗芬 所簽立之點交切結書，以證明被告張天立確實獲得原起造人張文昌及原使用人東隆造船公司之交付，另被告張天立並交付1份與承租人 吳慶裕 間之租賃契約書，以證明該房屋確實為當時之系爭土地所有權人即被告張天立所有及支配中，被告王金順乃相信出賣人張天立確實擁有系爭土地及坐落其上房屋之所有權，因而以680萬元之代價購買。
⒉被告王金順購買時，以妻子 高銘珠 之名義出面與被告張天立
簽訂買賣合約書，雙方約定頭期款為150萬元，第二期款為190萬元，尾款為340萬元，該契約並由被告張天立負責委請王盈智律師見證，且上開三期款項被告王金順均以開立支票之方式支付，且上開支票經提示付款之記錄，有被告王金順之基隆市第二信用合作社支票存款交易明細可資佐證，此扣款紀錄即可證明確有交易及付款事實，該等資料非當時或事後可以偽造。因此原告所主張之被告王金順與被告張天立間係屬通謀虛偽意思表示，顯然係空言指摘，委無可採。且被告王金順於購買系爭土地及房屋時，亦與被告張天立訂有不動產買賣價金安全信託契約，有信託契約書附卷可資佐證，若被告王金順果真與被告張天立間係通謀而為虛偽意思表示，何需多此一舉訂立此信託契約？由此更可證明，被告王金順係真實購買系爭房屋之善意第三人。
⒊被告王金順購買系爭土地上之房屋後，原被告張天立與承租
人吳慶裕間之租賃契約由被告王金順承受，吳慶裕並以開立支票之方式按月繳交房租，且被告王金順另於97年3月1日及
97年6月1日先後與承租人吳慶裕及 吳慶興 兄弟訂立房屋租賃契約書（97年3月1日至97年5月31日與吳慶裕間訂立之租約，因當時吳慶裕表示身體不好，考慮於3個月後將公司業務結束，因此僅訂立3個月之租賃契約，嗣後吳慶裕之胞弟吳慶興承接公司業務，繼續營業，因此於97年6月1日與吳慶興再訂立1年之租賃契約），雙方約定每月租金3萬元，租金部分承租人均以事先開立分期支票之方式給付，有被告王金順配偶高銘珠於基隆市第二信用合作社支票帳戶之代收票據明細表及客戶存提明細查詢表附卷可稽。但吳慶興之後因接獲原告及自稱為房屋後手之 徐金水 之存證信函，乃將該存證信函交付被告王金順，並自98年6月起即未再繳付租金，因此系爭土地上之房屋由吳慶裕、吳慶興兄弟向被告王金順承租並繳付租金一情應堪信為真，由此當可認定被告王金順購買系爭土地及坐落其上之房屋一事亦屬真實，而非虛偽交易。是不論原告與其他被告間之爭執為何，被告王金順實屬善意第三人，依民法第948條之及土地法第43條之規定規定應受保護。
三、本院之判斷：茲先就先位聲明部分，敘述如下：
(一)原告與被告億龍公司間應無消費借貸關係存在：⒈按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所明文，是依上開條文，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，且因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告起訴主張其向被告億龍公司借款500萬元，並以系爭土地設定抵押以作為擔保，並約定原告在95年10月31日以前應清償上開借款，否則系爭土地之所有權即移轉為被告億龍公司所指定之被告張天立所有。被告億龍公司則否認其與原告間有消費借貸關係存在，被告張天立則辯稱其交付原告之500萬元乃買賣系爭土地之價款，並非消費借貸款，均否認原告與被告億龍公司間有消費借貸關係存在，揆諸上開說明，本件原告既主張係因消費借貸之合意而由被告億龍公司收受借款，自應先就其與被告億龍公司間有成立消費借貸契約之合意，且係以貸與之意思受領上開款項之給付之有利於己之事實負舉證之責。
⒉原告並未提出原告與被告億龍公司間之借據或其他可以證明
兩造間確有消費借貸關係存在之相關債權憑證供參，原告主張原告與被告億龍公司間有消費借貸關係存在，無非以證人何泰儀在本院審理時之陳述，及原告為擔保上開借款債權乃以其所有系爭土地設定抵押權與被告億龍公司所指定之被告張天立，暨被告張天立、徐長勳於該詐欺偵查案件偵查時之陳述為據。
⒊原告主張其向被告億龍公司係借貸500萬元，以現今社會而
言，500萬元並非小數，況乎95年間，則就借貸之金額、期限、利率及違約金等事項，衡情自應以書面之借據為之，以杜絕爭議，然原告始終未能提出借款或其他足以證明係屬借貸之書面資料，甚且原告更出具系爭土地買賣契約書交予被告(此部分詳後述)，則原告主張其與被告億龍公司間係屬消費借貸關係，已嫌無據，且違常情。又證人何泰儀於本院審理時固證稱：「(你在95年10月31日有無陪同原告去徐志明律師事務所？)有這件事，但是詳細時間我忘記了。但是我確定是在10月底以前，因為我幫他處理賣掉東亞造船廠。」「(你當時去事務所主要的目的為何？)原告跟被告借五百萬元，約定在10月底以前清償，所以去的目的就是要清償這筆債務。不過我要聲明，當時我們沒有進入律師事務所，是在該事務所所在的樓層有門禁，我們說要找徐律師，管理人員就請我們在類似會客室的場地，我知道有二個自稱是億龍公司的人，一個是徐長勳、另外一個我不知道他的姓名。我印象中當天我並沒有見到徐律師本人，其實是否徐律師本人我也不知道。」「(本件到底是借貸還是買賣？)當然是借貸。
」「(本件借貸期限是何時？)張文昌拿地籍資料給我看，我去調閱地籍資料才知道土地已經被過戶了。才要去找徐律師理論這件事情，我們要還錢，為何要把土地過戶掉。張文昌表示他有簽署一些文件，但是簽署什麼文件，他說不曉得借貸契約的內容是什麼。所以我比他更不清楚。」「(借款利息、清償方式？如果屆期沒有清償的話，有無違約金？)我不知道。」「(你如何得知這是借款契約？)我不能肯定那是借款契約，但是我能肯定他是為了借錢，因為行情差太多了。因為原告曾經開價二千萬元要我處理這塊地。」「(你所說的張文昌曾經開價二千萬元要你處理這塊地是什麼時候？)跟亞東造船廠是同樣的時間。」「(你是否有接受這二千萬元的委託？)我曾經有帶人看過這塊地。對方是希望跟亞東造船廠一起買。」「(當場張文昌有無說他馬上可以清償五百萬元，億龍公司拒絕？)億龍公司有人要張文昌先匯錢，但是我們不同意。」等語，核證人何泰儀於原告與被告億龍公司磋商、約定原告所稱之消費借貸契約之時並未在場，僅係於嗣後陪同原告前往億龍公司商討還款事宜，因此證人何泰儀證稱原告與被告億龍公司間之消費借貸關係存在，但對於借款之利息、違約金、清償方式及期限則一無所知，其所稱原告與被告億龍公司間有消費借貸關係存在，無非係聽聞自原告之片面之詞；又所謂「要張文昌先匯錢」所指有可能係返還借款，抑或可能係買回系爭土地之價款；再證人何泰儀所稱系爭土地之價錢遠高於500萬元之上甚多，原告豈有可能僅以區區500萬元賤賣系爭土地，而推斷本件原告應係消費借貸而非買賣，然台灣社會金融機構甚多，祇要有相當之擔保品或信用，即可輕易地向金融機構以物上擔保或無擔保方式取得貸款，僅係擔保與否攸關利率之高低，但無論如何金融機構無擔保放款之利率仍低於民間一般所謂之二胎借款或無擔保借款，此乃公眾周知之事實，以原告之智識及商場歷練經驗，衡情當無不知之理，原告捨金融機構不為，其間應難以排除金融機構不予承作之因素存在，原告始乃轉向民間求援，在金錢及時間之雙重壓力之下，為急於求現，當然壓縮與對方討價還價之空間，而有賤賣系爭土地之可能性，此實乃符合事理之常，且系爭土地雖經鑑價於95年10月間，有13,149,675元之價格，然系爭土地屬港埠用地（公共設施用土地），有遠見不動產估價師事務所提出之估價報告書1件可參，依系爭土地之特性，有時難免有行無市，不利變現，故亦難以證人何泰儀非出於親自聽聞之推斷及嗣後系爭土地之鑑價結果，遽認原告與被告億龍公司間確有消費借貸關係存在。
⒋又原告固係曾以其所有系爭土地設定抵押權與被告張天立，
然設定抵押一般係以有主債權存在為前提，而主債權之性質未必即為消費借貸一端，尚有其它諸多私法上民事契約所成立之債權，因此無法單憑原告曾以其所有系爭土地設定抵押權與被告張天立一節，遽認原告與被告億龍公司間確有消費借貸關係存在。
⒌況且，被告張天立在原告尚未能舉證證明原告與被告億龍公
司間確有消費借貸關係存在之情形下，仍提出反證即系爭土地買賣契約書1件、收據2紙(即被證1至3)，以證明原告與被告張天立間確就系爭土地有買賣關係存在，且原告對於系爭土地買賣契約書出賣人欄項下之「張文昌」印文之真正並不爭執，雖陳稱原告係在不知情之情形下依指示而將其印章蓋用在系爭土地買賣契約書之上等語。惟按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或捺指印…推定其為真正。」民事訴訟法第358條第1項定有明文，在系爭土地買賣契約書上蓋章，通常必出於本人之意思，原告既承認系爭土地買賣契約書出賣人欄項下之印文為其所有，至其所稱係在不知情之情形下依指示而將其所有印章蓋用在系爭土地買賣契約書之上之事實，實屬非常態事實，自應由原告就此負舉證責任，然原告就此亦未能舉證以實其說，且本院衡諸系爭土地買賣契約書之首行即明載「買賣契約書」5字，緊接其下即為出賣人姓名，原告即在出賣人姓名後方蓋用其印文，復在最末頁之出賣人欄項下蓋用其印文，苟非出於脅迫、詐欺(但原告並未有脅迫或詐欺之主張)，原告在蓋用印文之同時，實不難發覺其蓋用之文件乃買賣契約書而非借據或借款契約書，何以未當場就此部分爭點有所質疑，而仍蓋用其印文在系爭土地買賣契約書之上，是原告所稱其不知蓋用之文件係買賣契約書等語，自違常情，難以採信。
⒍原告雖又以被告徐長勳於該詐欺偵查案件偵查時證述：「被
告張天立係因其所委託全權處理上開房地之徐長勳告知，已無從與告訴人(即原告)取得聯繫，並聽聞告訴人為詐騙集團成員，為免出借款項遭受損失，始建議被告張天立先行辦理過戶登記以保債權」等語，而主張原告與被告億龍公司間係屬消費借貸關係，然此為被告徐長勳、張天立於其提出之書狀及本院言詞辯論期日時所否認，並辯稱其並非陳述係借款，而係誤載，只是因該偵查案件已經檢察官處分不起訴確定，因此無從藉由訴訟程序加以更正，但可以調借該詐欺偵查案件之相關資料予以確定。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。至於當事人非於言詞辯論或受命推事、受託推事前所為者，例如於其他訴訟事件所為之自認，乃屬審判外之自認，是此自認，不過一種事實，究不能與訴訟上之自認同論，當事人就其主張有利之事實，非可因他造已在其他訴訟事件為自認，而免除其舉證責任。本件原告主張被告徐長勳、張天立在該詐欺偵查案件曾為本件係屬借款關係之證述，無非係節錄該詐欺偵查案件之不起訴處分書之部分內容為據，而非徐長勳、張天立在該詐欺偵查案件之訊問筆錄內容，則被告徐長勳、張天立於偵查時是否確為檢察官在該不起訴處分書所載內容之陳述，已堪質疑，且觀諸該不起訴處分書固明載「被告張天立辯稱：本件係『買賣契約』，只有附有買回之期限，期限是在95年10月31日前，嗣後因徐長勳告知張文昌已無從聯繫，更聽聞其為詐騙集團成員，為保『借款』債權，始先行辦理移轉登記等語…」「…雖被告張天立未依約於『買回期限』後辦理上開房地之移轉登記，惟係因被告張天立所委託全權處理上開房地之證人徐長勳告知，已無從與告訴人取得聯繫，並聽聞告訴人為詐騙集團成員，為免『出借款項』遭受損失，始建議被告張天立先行辦理過戶登記以保債權，業據證人徐長勳證述綦詳…」，由此可知，被告張天立、徐長勳起初即堅稱本件係附買回條件之買賣契約，嗣後所說「為保借款債權」、「為免出借款項遭受損失」，顯與其之前所述係屬附買回條件之買賣契約之情形有悖，衡情屬明顯之口誤，縱被告徐長勳、張天立於該詐欺偵查案件確曾為上開之陳述，然此乃審判外之陳述，非可與訴訟上之自認可視，且本院經如上之調查，原告既未能提出其他補強證據佐證該審判外陳述之真實性，亦未能合理推翻原告與被告張天立間就系爭土地買賣契約之真實性，自難僅以節錄自該詐欺偵查案件不起訴處分書之證人徐長勳及被告張天立之部分證述內容，遽認原告與被告億龍公司間確有消費借貸關係存在。
⒎本件原告既未能舉證證明原告與被告億龍公司間確有消費借
貸關係存在，且對於被告張天立所提出經法律推定為真正之系爭土地買賣契約書1件，復未能提出反證以推翻真正之推定，本於證據優勢原則(民事訴訟與刑事訴訟不同，非採絕對真實原則)，原告主張其與被告億龍公司間確有消費借款關係存在，即無可採，反而是被告張天立所稱其與原告間就系爭土地有買賣關係存在之情，堪以採信。
(二)被告張天立有無違反系爭土地買賣契約之買回約定：系爭土地之買賣契約附有原告得於95年10月31日以前以同一價格買回之約定，固屬附買回條件之買賣契約，惟為避免短期間內發生2次所有權移轉登記，以節省勞費，乃先以系爭土地設定抵押權之方式保障被告張天立之價金債權，嗣被告張天立因聽聞原告行蹤不明，乃依系爭土地買賣契約書之約定催告原告縮短原告之買回(猶豫)期間，然該催告縮短買回期間之存證信函因原告未受領而遭退回，被告張天立堅信原告已無法屆期行使買回權，乃於買回期限屆滿前，將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下，並於買回期限屆滿後將系爭土地出賣予被告王金順，此為被告張天立等人所自認，並提出95年10月17日存證信函、逾期未領而退回之存證信函信封封面等信為證。本件之另一爭點即為被告張天立有無違反買回之約定？原告雖主張其於95年10月31日前往被告億龍公司欲給付500萬元以取回系爭土地，但遭被告拒絕，然此為被告所否認，且原告所舉之證人何泰儀雖證稱：「(後來有無清償？)沒有。我們調查資料才知道系爭土地已經被過戶了。所以我們才去找徐律師問，我們已經準備要清償了，為何把土地過戶。因為當時對口及保管的人是徐律師。所以我們才會找徐律師。」「(當時與你們接洽的人，怎麼跟你們說這件事情？)對方有責罵原告，我們已經找你一個多月都找不到，所以事情才會搞成這樣。」「(你當時是從事何業？)我當時是從事代書職務。因為我之前幫他處理東亞造船廠過戶的事情。原告認為我對於法律有涉獵，所以請我陪他去找徐律師。」「(東亞造船廠出售的時候，金錢是由誰經手？)張文昌叫我存入那裡，我就存到那裡。」「(是在什麼時間取得出售的金錢？)應該是找買方來問比較清楚，因為有現金，有支票。」「(你陪同張文昌去被告億龍公司還是要找徐律師？)我們是要找徐律師，後來是億龍公司的人下來，我才知道他們是屬於同一棟樓，不同一層樓。我只去過一次。」「(你們去的時候，你們這邊的主談的人是張文昌，還是你？)兩個人都有談。我是本於我的專業就談關於土地過戶，應該不可以這樣做。因為我調閱土地謄本，對方提早十七、十八天左右就送件了。」「(你跟張文昌一起去找徐律師，當時張文昌有帶什麼？)當時張文昌好像有帶存摺，因為我有問張文昌，你要跟人家談，一定要有東西。所以他跟我說他有帶，至於他帶什麼，他沒有講，我是推測他是帶存摺，因為不可能帶現金。」「(在跟億龍公司的人談的時候，張文昌有無拿出他可以清償五百萬元的憑證出來？)我沒有印象，當時張文昌的爭執點是他有能力還錢，為何要把土地過戶掉，後來對方把張文昌罵的很難聽。」「(張文昌在談的過程中，他當場有無提出他能夠清償五百萬元？)當時對方表示把錢匯進來，就可以把土地過戶給我們。然後我就說，錢要還也不是這樣處理的，應該是找徐律師出來把文件弄齊全了才能還錢。」「(所以在過程中，你沒有看到張文昌拿出現金、支票、存摺等憑證？)印象中沒有，不過我為何一直會想到存摺，是否在過程中，張文昌有拿出存摺，不過這個我不太能肯定。」「(當場張文昌有無說他馬上可以清償五百萬元，億龍公司拒絕？)億龍公司有人要張文昌先匯錢，但是我們不同意。」「(依你曾經受委任處理張文昌亞東造船廠買賣的事宜，10月31日以前張文昌有五百萬元？)10月底以前，錢就已經進來了。我23日會發文，表示錢已經進來了，不過這還是要問買方比較清楚。」等語，核證人何泰儀之陳述模糊，尚難證明原告於95年10月31日當天已具體提出500萬元之給付或已處於隨時可以提出500萬元給付之狀態，且原告對於其於95年10月31日究竟有無給付該500萬元之經濟能力知之甚詳，倘若原告於該日確有給付該500萬元之資力，何以遲至本件言詞辯論期間終結前仍未能提出其於95年10月31日當天有準備給付該500萬元之相關憑證供參，是原告所稱其在95年10月31日已準備提出500萬元以買回系爭土地之情，亦難採信。原告既未能於系爭土地買賣契約所附之最後買回期限前提出具體價款行使買回權，被告張天立依該買賣契約已終局地取得系爭土地之所有權，不因被告張天立在何時將系爭土地辦理所有權移轉登記而異其效果，原告之後就系爭土地已不得為任何法律上之主張，則被告張天立嗣後如何處分系爭土地，更非原告所能置喙。
(三)綜上，原告未於買回期限屆滿前，提出價款行使買回權，系爭土地已確定為被告張天立所有，原告本於所有物返還請求權之法律關係，先位聲明請求被告張天立、王金順應塗銷系爭土地所有權移轉登記，及被告王金順應將系爭土地返還原告，於法難謂有據。
（先位聲明既無理由，次就備位聲明部分，敘述如下：）
(一)原告主張被告等人依民法第184條第1項規定負損害賠償責任部分：
1.按民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問（最高法院55年臺上字第2053號判例意旨參照）。本件原告主張之損害，係原告所有系爭土地遭被告等人賤賣之價差，乃屬純粹經濟上損害，非侵害既存法律體系所明認之權利，無民法第184條第1項前段規定之適用，僅得依民法第184條第1項後段規定而為請求(本件原告即係依第184條第1項後段而為請求)。而上開請求權之適用，則須以被告有「故意以背於善良風俗之方法」加損害於原告為前提。
2.原告主張被告有民法第184條第1項後段、第185條規定之侵權行為，係以被告等人違反買回之約定，共謀賤賣系爭土地牟利。然按民法第184條第1項後段規定之善良風俗，係指一般之道德觀念而言。所謂故意，不惟應知悉債權之存在及其侵害之事實。本件原告所舉以上諸端，實與「一般之道德觀念」或「風俗」無關。況就原告主張之事實，本院已認定被告張天立等人並未違反買回之約定，並無原告所稱竟故違契約之約定，而賤賣系爭土地，「故意」侵害原告利益之情事，原告此部分之主張，自無可採。
(二)原告主張被告等人依民法第226條第1項、第383條第2項規定負損害賠償責任部分：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，又買受人因可歸責於自己之事由，致不能交付標的物或標的物顯有變更者，應賠償因此所生之損害，民法第226條第1項、第383條第2項固分別有明文，惟上開法條所謂給付不能之損害賠償均係以可歸責於債務人之事由為限。本件被告張天立固於原告買回期限屆滿前，改將系爭土地所有權移轉登記至被告張天立名下，然原告於買回期限屆滿前亦未能行使買回權，被告張天立已終局取得系爭土地之所有權，已如前述，則並無原告所主張因可歸責於被告等人之事由，致給付不能，反而係因原告未行使買回權，致由被告張天立終局地取得系爭土地之所有權，亦即本件之關鍵在於原告能否在買回期限前提出給付以行使買回權，而非被告張天立於何時將系爭土地之所有權移轉登記至其名下，蓋本件既屬買賣，被告張天立本於買賣契約買受人之地位非不得在買回期限前將系爭土地過戶自己名下，僅係應於原告依約行使買回權時，再將系爭土地過戶回原告名下，然原告始終未能提出500萬元之給付以行使買回權，原告之買回權既已因期限屆滿而消滅，被告張天立依該買賣契約已終局地取得系爭土地之所有權，原告已無任何法律依據得以請求被告張天立塗銷所有權移轉登記或交付系爭土地，何來「給付不能」？又倘若原告已提出500萬元之給付以行使買回權，被告張天立拒絕其買回及將系爭土地之所有權回復為原告名義，嗣甚至將系爭土地轉賤賣善意之被告王金順，致系爭土地受有不能回復之損害，此或有損害賠償之可言。但本件原告終究未能提出500萬元以行使其買回權，被告張天立提前就系爭土地為所有權移轉登記及嗣後將系爭土地轉賣被告王金順，皆係出於其本於買受人及所有權人所合法行使之權利，亦難認有何可歸責之事由。
(三)綜上，原告本於侵權行為、給付不能之法律關係，備位聲明請求被告億龍公司等人給付8,149,675元及法定遲延利息，亦於法無據。
四、綜上所述，原告既未能證明其與被告億龍公司間有消費借貸關係存在，亦未能證明其已依約提出具體之給付以行使買回權，從而原告本於所有權、侵權行為及給付不能之法律關係，先位聲明請求被告張天立、王金順應塗銷系爭土地所有權移轉登記，及被告王金順應將系爭土地返還原告，暨備位聲明請求被告億龍公司等人(不含被告王金順)應給付原告8,149,675元，及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告備位之訴既遭駁回，其假執行之聲請，亦失其附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年1月28日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月28日
書記官陸清敏