臺灣高等法院100年度上字第210號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第210號民事判決

裁判日期：民國100年06月28日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事判決100年度上字第210號上訴人 鄭盛玖
劉邦坤 劉邦銘 曾永興 曾義興 曾煥興 曾灶興 曾仁興 共同訴訟代理人 潘維成 律師複代理人 林仕訪 律師
林宗竭 律師上訴人 曾秀雄 被上訴人新竹縣立關西國民中學法定代理人 彭蕾娜 訴訟代理人 許美麗 律師
王彩又 律師 張淑美 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年12月8日臺灣新竹地方法院99年度訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人鄭盛玖新台幣叁拾叁萬陸仟柒佰壹拾玖元、上訴人劉邦坤及劉邦銘各新台幣柒萬陸仟伍佰陸拾貳元、上訴人曾永興、曾義興、曾秀雄、曾煥興、曾灶興與曾仁興各新台幣肆仟伍佰零玖元，並均自民國九十八年十一月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人曾秀雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：新竹縣○○鎮○○段35、39地號土地（以下依序簡稱系爭35、39地號土地；於78年辦理地籍重測前分○○○鎮○○○段店子岡小段97、96地號土地，下稱舊97、96地號，合稱系爭土地）現為伊與第三人共有，被上訴人自民國
58、59年起即長期占用系爭土地作為學校操場使用，經 竹北 地政事務所測量後，被上訴人占用系爭35、39地號土地面積依序為3,365.82平方公尺、2,086.26平方公尺，合計5,452.08平方公尺。縱認被上訴人與訴外人 鄭昌耀 、 鄭阿田 （下稱鄭昌耀等2人）於60年間簽有不動產買賣契約書（下稱60年買賣契約書），惟該契約書所標示之買賣標的土地坐落地段、地號與系爭土地不同，要與本件無關，自難作為被上訴人買受系爭土地之契約依據。即使被上訴人與訴外人 鄭盛騰 、 鄭盛森 、 鄭昌淡 、 鄭阿鐵 （下稱鄭盛騰等4人，與鄭昌耀等2人合稱鄭盛騰等6人）於58年10月14日簽有不動產買賣契約書（下稱58年買賣契約書），並與60年買賣契約書均屬實者，因該契約書所載買賣標的之系爭土地為農地，而被上訴人又無自耕能力，依當時土地法第30條規定、民法第246條第1項前段規定，上開契約均無效。退步言之，倘上開契約書均真正有效，且與系爭土地有關者，因鄭盛騰等人、鄭昌耀等人就系爭35、39地號土地所持應有部分換算之面積，依序為1,392.64平方公尺、940.12平方公尺，合計2332.76平方公尺，被上訴人僅能購買系爭土地2,332.76平方公尺，並非所稱購買6,509平方公尺，乃被上訴人竟未經其他共有人同意，占有系爭土地特定部分，自屬無權占有，且獲有相當於租金之利益，伊自得依土地法第97條規定，以被上訴人占用系爭土地面積，按申報地價年息10%計算5年期間之相當租金請求返還該利益。爰依民法第179條規定，求為判命被上訴人應給付上訴人鄭盛玖新台幣（下同）1,182,984元、劉邦坤及劉邦銘各307,106元、曾永興、曾義興、曾秀雄、曾煥興、曾灶興與曾仁興各18,352元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
三、被上訴人則以：伊於58、60年間與鄭盛騰等6人及 鄭昌竹 （下稱鄭盛騰等7人）訂有買賣契約書，購買系爭35、39地號土地面積各3,916平方公尺、2,593平方公尺，合計6,509平方公尺，並經證人 林德楨 到庭證述屬實，而系爭土地共有人間至少有默示之分管協議，鄭盛騰等7人等將所分管耕作而占有使用之土地出售予伊，自屬合法，況上開土地作為伊學校操場使用迄今已近40年，在當地無人不曉，未曾有人對此提出質疑，足證伊係向當時在系爭土地上耕作之共有人購買土地屬實。雖鄭盛騰等7人非系爭土地共有人全體，所出售之土地面積亦逾渠等應有部分換算後之面積，然此並不影響上開契約之效力。又伊購地並非用於耕作，乃係擴寬學校操場及充實設備，將來自須變更使用為學校用地，為買賣雙方於訂約時所明知，而上開契約第14條亦約定由伊指定土地所有權取得名義者，且系爭土地嗣於63年1月18日第一次公告都市計畫即編定為學校用地，依民法第246條第1項但書規定，上開契約仍屬有效。是上開契約既有效，伊亦給付價金，則伊本於上開契約，占有系爭35地號土地3,365.82平方公尺、系爭39地號土地2,086.26平方公尺，合計5452.08平方公尺，未逾上開契約所定購買面積之範圍，自無不當得利可言。縱認伊應返還相當於租金之不當得利，以伊位處新竹縣北端，為典型偏僻鄉村學校，系爭土地係作為學校操場使用，且經編定為學校用地，顯難為其他用途使用，上訴人按系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，顯屬過高等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人鄭盛玖1,182,984元、劉邦坤及劉
邦銘各307,106元、曾永興、曾義興、曾秀雄、曾煥興、曾灶興與曾仁興各18,352元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、查系爭39、35地號土地，面積依序為3,101.97平方公尺、4,671.09平方公尺，在78年辦理地籍圖重測前，依序為新竹縣○○鎮○○○段店子岡小段96、97地號土地（即舊96、97地號土地，面積依序為3,143平方公尺、4,656平方公尺），於36年6月16日登記為 鄭盛城 等10人共有， 鄭昌信 、鄭林純妹於41年12月28日買賣移轉應有部分20/360予鄭盛騰，鄭昌洪於42年4月28日繼承移轉應有部分45/360予鄭盛玖，鄭阿灶於42年4月30日繼承移轉應有部分各15/360予鄭阿田、鄭阿鐵、鄭盛森、鄭昌淡、鄭昌耀、 鄭昌寶 ，嗣於54年4月7日因自耕保留土地所有權，政府逕為土地持分交換移轉，由鄭盛城、 鄭盛遠 、鄭昌竹、 鄭盛銓 、 鄭盛杞 、鄭盛騰、鄭盛玖、鄭阿田、鄭阿鐵、鄭盛森、鄭昌淡、鄭昌耀、鄭昌寶依序取得應有部分150/3176、150/3176、100/3176、388/3176、388/3176、200/3176、900/3176、150/3176、150/3176、150/3176、150/3176、150/3176、150/3176，鄭盛遠、鄭盛城於55年4月2日拍賣移轉應有部分794/9528予 劉興學 ，劉興學再繼承移轉應有部分各397/9528予原告劉邦坤、劉邦銘；另鄭昌寶於54年4月7日拍賣移轉系爭39地號土地應有部分397/9528予 葉錦開 ，葉錦開再於56年12月2日買賣移轉應有部分397/9528予 曾錦欽 ，曾錦欽又於63年8月11日繼承移轉應有部分各397/57168予曾永興、曾義興、曾秀雄、曾煥興、曾灶興、曾仁興，上訴人為系爭土地之部分共有人等情，有兩造所不爭執之系爭土地登記謄本、重測重造前舊登記簿、電子處理前人工登記簿、重測後電子處理前人工登記簿等件可稽（見原審卷第9至22、167至207頁，本院卷第84、85、88至102、105至121頁），應堪信實。
六、上訴人主張被上訴人與鄭盛騰等7人就系爭土地並無買賣關係存在，縱令有之，該買賣契約亦違反土地法第30條規定而無效等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人抗辯其於58、60年間先後向當時系爭土地部分共
有人鄭盛騰等7人購買土地，並已給付價金等語，業據提出58年買賣契約書、60年買賣契約書、被上訴人出納組黏貼憑證暨收據、被上訴人於58年10月10日、58年10月15日購買擴充操場土地議價紀錄、58年11月21日簽呈等件為證（見原審卷第40至68、97至101頁），而被上訴人為公立國民中學，所有經費預算須說明用途呈報新竹縣政府，而新竹縣政府之預算尚須經新竹縣議會議決，是以被上訴人製作前開收據、議價紀錄、簽呈，依其程式及意旨得認作公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，推定前開收據、議價紀錄、簽呈為真正，且由其內容觀之，可見被上訴人購買系爭土地係為擴建學校操場及充實設備之用，並給付價金及地上物補償費予鄭盛騰等人。至於58年買賣契約書、60年買賣契約書雖屬私文書，上訴人並否認其真正，惟查：
⒈原審於99年9月17日當庭就58年買賣契約書、60年買賣契
約書原本勘驗結果，前開契約書原本之外觀上均已泛黃，除電腦繕打部分以外，手寫字跡可辨識，印章部分為紅色，兩份買賣契約書格式亦相同，影本核與原本相符（見原審卷第238頁），且其上均經買賣雙方簽名、用印，所載情節亦與證人林德楨所述相符，應認前開買賣契約書為真正。雖58年買賣契約書於頁數之間蓋有當事人印章作為騎縫章，60年買賣契約書則無，然依證人林德楨前揭所述，當初係因第一次購買土地尚不足夠，因另有2人即鄭昌耀、鄭阿田願意出售，始再次簽訂第二份買賣契約書，兩者簽訂時間相差逾1年多，自難期待被上訴人依照完全相同之模式簽約，況買賣契約書有無蓋用騎縫章，非屬其成立要件，尚難僅以60年買賣契約書未蓋有騎縫章，即否認其真正。是上訴人所稱60年買賣契約書未蓋有騎縫章，與58年買賣契約書不同，應非真正云云，自無可採。
⒉依58年買賣契約書附圖顯示（見原審卷第55頁），買賣不
動產之面積為：鄭盛騰0.1810公頃，鄭阿鐵0.0460公頃、
0.0900公頃（合計0.1360公頃）、鄭盛森0.0770公頃、鄭昌淡0.0990公頃（合計4,930平方公尺），核與前開收據摘要欄記載給付鄭盛騰等4人價金以購買土地之地號及之面積均同（見原審卷第56、58、59、61、62、64、65、67頁），且上開契約書第2條、第13條所定價金給付方式（每甲當8萬元）及地上物補償價款（茶欉每株5元、現有成果柑樹每株250元或150元計算），亦與前開收據摘要欄及備考欄記載給付金額之計算方式相符（見原審卷第47、51、53、54、56至67頁），自屬可信。上訴人不具理由即否認58年買賣契約書之真正，要無可取。
⒊60年買賣契約書後附「不動產標示」所載鄭昌耀、鄭阿田
出售之土地為「新竹縣○○鎮○○段北內口小段第九七－壹號地內實測面積0.0六五六公頃、第九六號地內實測面積0.0九貳叁公頃」等字（見原審卷第46頁），形式上雖與舊97、96地號地段不同，惟前開收據摘要欄已記明給付鄭阿田價金以購買舊97地號土地、面積0.0六七六甲地（折合0.0656公頃）則無二致（見原審卷第68頁），且60年買賣契約書第2條約定買賣價款議定為每甲當8萬元，第13條約定價金給付方法為契約成立時先付總價80%，登記清楚再付殘金20%等字（見原審卷第40、44頁），顯與前開收據摘要欄所載「0.0六七六甲，每甲當八0、000元計五、四0八元之百分之八十等於四、三二六.四之部分款987.8元」等字相符（見原審卷第68頁），並經本院向新竹縣竹北地政事務所函查結果，58年至60年間，新竹縣土地並無地號登記為「新竹縣○○鎮○○段北門口小段97-1地號」，雖有「新竹縣○○鎮○○段北門口小段96地號」，但所有人為新竹縣關西鎮，管理者為新竹縣關西鎮公所，並非鄭昌竹等人（含鄭盛騰等人）所有，而○○○鎮○○○段店子岡小段97、96地號」（即舊97、96地號）於78年間辦理地籍圖重測後，分別為○○○鎮○○段35、39地號」（即系爭土地），土地所有人為鄭昌竹等人（含鄭盛騰等人），且系爭土地之地籍圖經套繪衛星空照圖，顯示系爭土地位於關西國中（即被上訴人）校園內等情，有兩造所不之該地政事務所100年4月13日北地所測字第1000001797號函、地籍圖謄本、人工土地登記簿、電子登記謄本、衛星空照圖等件可稽（見本院卷第84至124頁、130頁反面），應堪信實，可見被上訴人當時不可能購買不存在之「新竹縣○○鎮○○段北門口小段97-1地號」土地，亦不可能向新竹縣關西鎮公所購買「新竹縣○○鎮○○段北門口小段96地號」土地，尤其後者又不在被上訴人校園內，殊無購買可言。再參以證人林德楨（即原任被上訴人學校庶務組長）於99年9月17日在原審結稱：「（問：是否為當時所簽立的買賣文件？提示被證1兩份買賣契約書原本，即58年買賣契約書、60年買賣契約書）是。我擔任紀錄，簽約時我有在場，當初因為擴充操場很急，學生已經一千多人，操場才兩分多地，體育課不夠用，校長很急找家長會長及地方人士，後來找到鄭盛騰，鄭盛騰是當時某國小主任，鄭盛騰找他的宗親協助學校，因為是旱地不好耕作，但當時土地上確實有種植作物。（問：為何分兩次簽立買賣契約書？）第一次買的不夠，後來有另兩人願意賣，就簽立第二次買賣契約書（即60年買賣契約書）。（問：學校買的標的是特定範圍還是出賣人的持分？）學校買的是實際耕作面積。（問：是否當時的議價記錄？提示被證四議價記錄兩份、簽呈、被證二收據）對，議價紀錄的紀錄人是我。收據部分也是真的，是當時公庫開出去的錢。（問：購買土地用途？）操場太小學生活動空間太小，買來的土地用圍牆圍起來當作操場使用。（問：兩份買賣契約所買的土地是否是現在學校操場的用地？）對，完全符合，都用來當操場。（問：被證1第一份契約，即58年買賣契約書的不動產標示是否就是所謂的後列記載不動產？）該不動產標示就是該買賣契約的標的，為同一份，當時要買96、97地號。上面寫97之壹的之壹是土地代書自己寫的，北門口小段也是土地代書自己寫的，我們確實是要向該買賣契約的出賣人鄭昌耀跟鄭阿田買土地。（問：你說學校是買出賣人實際耕作面積，請問出賣人鄭昌竹的實際耕作面積多大？）鄭昌竹沒有耕作，是給鄭盛騰耕作，併在鄭盛騰那裡」等語（見原審卷第238至240頁）。衡之證人林德楨已未在被上訴人處任職，殊無甘冒偽證作責故為不實證述之必要，況其所述各節，與前開收據、議價紀錄、簽呈、買賣契約書內容及竹北地政事務所函覆結果，並無矛盾，堪予採信，上訴人空言否認，洵無可採。足證60年買賣契約書後附「不動產標示」所載鄭昌耀等2人出售之土地，核屬誤載，事實上應為鄭昌耀等2人與他人共有之舊96、97地號土地，尚難以60年買賣契約書誤載買賣標的物之地段、地號，即遽認被上訴人與鄭昌耀等2人間並無買賣契約存在。
⒋上訴人雖稱被上訴人為政府機關，既委託專業代書擬定
契約，絕無可能誤載地段、地號，且被上訴人於簽訂60年買賣契約書前，已另與系爭土地之部分共有人鄭盛騰等5人簽訂58年買賣契約書，不可能於簽訂60年買賣契約書時，發生同一地號誤載之情形，60年買賣契約書應非真正云云，既與前開既認事實不符，上訴人復未舉證以實其說，應屬臆測之詞，要無足取。另上訴人所稱被上訴人急於購地作為操場使用，但所圈圍占有之土地面積僅5,452.08平方公尺，與前開買賣契約書所載合購土地面積6,509平方公尺不符，前開買賣契約書是虛乙節，惟購買土地之面積與實際占用之面積，未必一致，乃屬常見，尚難以被上訴人購地後所圈圍占有作為操場用地之面積未與前開買賣契約書所載合購土地面積完全相符，即遽謂前開買賣契約書非實。是上訴人此部分之主張，亦無可採。
⒌由上可知，被上訴人確實為擴大學校操場用地，於58間向
鄭盛騰等5人購買舊97、96地號土地面積4,930平方公尺，58年買賣契約書所載出賣人除鄭盛騰等4人外，尚有鄭昌竹，雖無鄭昌竹具領價金及補償金之收據，惟此乃鄭昌竹未耕作，而由鄭盛騰耕作所致，故由鄭盛騰具領即足；迨於60年間，被上訴人又向鄭昌耀等2人購買舊97、96地號土地，面積依序為656平方公尺、923平方公尺，並非購買「新竹縣○○鎮○○段北門口小段97-1地號」土地，亦非向新竹縣關西鎮公所購買「新竹縣○○鎮○○段北門口小段96地號」土地。又被上訴人與鄭盛騰等7人於締約前，已實際測量買賣土地之範圍，此觀58年買賣契約書後附實測圖自明，雙方復就給付價金及補償地上農作物之方式為合意，並無誤認買賣標的物之情事，僅係60年買賣契約書之「不動產標示」欄誤載買賣標的物之地段及地號，仍不影響雙方買賣契約之真實與效力。是被上訴人本於前開契約向鄭盛騰等7人購買系爭土地面積合計6,509平方公尺。
上訴人所稱被上訴人與鄭盛騰等7人間就系爭土地並無買賣契約云云，為不可採。
㈡依44年3月19日修正公布之土地法第30條規定：「私有農
地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」，雖未明定違反該規定之效力，惟自其文義觀之，應屬強行規定無疑，是以違反該規定，依民法第71條規定，自屬無效（本院暨所屬法院63年度法律座談會研討結論參照）。
迨於64年7月24日修正公布之土地法第30條即明定：「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，以杜爭議。嗣土地法第30條規定於89年1月26日經公布刪除，最高法院乃於90年3月20日以90年度第3次民事庭會議決議不再援用同院66年台上字第2655號判例，並於92年5月13日以92年度第8次民事庭會議決議同院65年度第9次民庭庭推總會議決議㈡、73年度第5次民事庭會議決定均不再供參考，惟在此以前之買賣法律關係，前揭判例、決議仍有效適用。準此，在土地法第30條規定刪除前，約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之客觀給付不能（自始不能），除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項前段規定，其契約應屬無效。如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效；又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。本件系爭土地之地目為旱（原為「畑」），屬於農地，有人工土地登記簿、電子登記謄本等件可稽（見原審卷第9、16、175、182頁，本院卷第88、96、106、115頁），因被上訴人係於58、60年間先後與鄭盛騰等7人簽訂前開買賣契約書，依上揭說明，其間買賣契約之效力，自可參考土地法第30條規定仍有效時，最高法院66年台上字第2655號判例及同院65年度第9次民庭庭推總會議決議㈡、73年度第5次民事庭會議決定而定。觀之前開被上訴人購買擴充操場土地議價紀錄記載：「本校學生人數一年比一年增加，人數已達二千人，學生之體育活動、原有操場不勝容納，為著本鎮子弟身體的健康及執行上的政策，只有想辦法拓寬本校操場」等字（見原審卷第97頁），顯見被上訴人已表明購買系爭土地之用途，而參與兩次議價會議者有鄭盛騰、鄭盛森2人，且被上訴人為學校機關，應為全數出賣人所熟知，則被上訴人向鄭盛騰等7人買受系爭土地，僅係作為學校用地，將來尚需變更使用分區或地目，並非作為自行耕作之用；又前開買賣契約書第14條亦明定：「本宗買賣之不動產買主所有權取得名義者由甲方（即被上訴人）指定，乙方（即鄭盛騰等5人、鄭昌耀等2人）不得異議。」（見原審卷第44、51頁），被上訴人依該約定，既可自由指定任何其他有自耕能力之人為承受系爭土地之移轉登記名義人，則前開買賣契約之履行，顯屬可能，難認違反土地法第30條之規定，足見買賣雙方於訂約時已預期於不能之情形除去後始辦理所有權移轉登記，揆諸上揭說明，前開買賣契約並非以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項但書規定，其契約仍為有效。
被上訴人同此之抗辯，洵屬有據，上訴人所稱前開買賣契約書違反當時有效之土地法第30條規定，依民法第246條第1項前段規定而無效云云，為不可採。
七、上訴人主張被上訴人與鄭盛騰等7人就系爭土地縱有買賣契約存在，系爭土地共有人間並無分管契約存在，鄭盛騰等7人未經全體共有人之同意，不得出售系爭土地特定部分予被上訴人等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對於出賣之
標的物，不以有處分權為必要。而買賣並非處分行為，故共有人中之一人，未得其他共有人之同意，出賣共有物，應認為僅對其他共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。最高法院37年上字第7645號、71年台上字第5051號判例參照。本件被上訴人於58年間向鄭盛騰等5人購系爭土地時，鄭盛騰等5人僅為部分共有人，其等就該土地應有部分均同為：鄭盛騰200/3176、鄭昌竹100/3176、鄭盛森150/3176、鄭昌淡150/3176、鄭阿鐵150/3176，合計750/3176，按舊96地號土地面積3,143平方公尺、舊97地號土地面積4,656平方公尺換算結果，依序為742.21平方公尺【計算式：3,143×750/3176≒742.21；小數點後2位以下四捨五入，下同】、1,099.5平方公尺【計算式：4,656×750/3176≒1,099.5】；另被上訴人於60年間向鄭昌耀等2人購買舊96、97地號土地時，鄭昌耀等2人僅為部分共有人，其等就該土地應有部分均同為：鄭昌耀150/3176、鄭阿田150/3176，合計300/3176，按舊96、97地號土地換算結果，依序為296.88平方公尺、439.8平方公尺【計算式：3,143×300/3176≒296.88；4,656×300/3176≒439.8】。準此，鄭盛騰等7人所持舊96、97地號土地應有部分換算土地面積，依序為1,039.09平方公尺、1,449.3平方公尺【742.21+296.88=1,039.09；1,099.5+439.8=1,539.3】，合計2,578.39平方公尺【1,039.09+1,539.3=2,578.39】。至上訴人所稱被上訴人依前開買賣契約書得購買之土地面積為2,332.76平方公尺云云，僅係按鄭盛騰等6人所持土地應有部分換算土地面積之結果，漏未將鄭昌竹之應有部分列入計算所致。雖依前開年買賣契約書記載，鄭盛騰等7人出售被上訴人之土地面積合計6,509平方公尺【4,930+656+923=6,509】，較之鄭盛騰等7人所持應有部分換算土地面積超出3,930.61平方公尺【6,509-2,57
8.39=3,930.61】，惟依上揭說明，前開買賣契約僅為債權契約，而非移轉所有權之物權契約，亦非處分行為，鄭盛騰等7人縱未得其他共有人之同意，出賣逾其應有部分之共有土地6,509平方公尺予被上訴人，僅該買賣契約對其他共有人不生效力（姑不論鄭盛騰等7人與其他共有人就該土地有無分管契約），但對於鄭盛騰等7人及被上訴人均有效，仍應受該買賣契約之拘束。
㈡次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約
後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。最高法院48年台上字第1065號判例參照。又民法第818條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（同院79年度台上字第2336號、83年度台上字第1377號裁判要旨參照）。本件被上訴人所辯系爭土地存有分管契約等語，並經上訴人鄭盛玖於99年10月29日在原審結稱：祖先將土地分給四個房，第一房耕作東、第二房耕作西、第三房耕作南，分四邊耕作，名字是大家一起的是共有的，系爭土地有分給鄭盛騰耕作，其他未耕作之兄弟仍有持分，我本人也沒有在系爭土地上耕作，我只有持分，意思是分耕，土地還是鄭家聯名的，我晚上回家有耕作其他分得的土地，鄭昌竹未在系爭土地上耕作，共有人未經我們簽名同意是可以出售自己的持分，是屬於該人分耕土地之持分等語（見原審卷第265頁反面至267頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。至於鄭盛玖所述系爭土地亦有分給訴外人鄭昌寶耕作，鄭昌淡、鄭盛森、鄭昌耀、鄭阿田等人未在系爭土地上耕作等節（見原審卷第265頁反面），則與58年買賣契約書附圖所示鄭盛騰等6人耕作範圍之實測情形及林德楨所述被上訴人係購買鄭盛騰等7人實際耕作面積等語（見原審卷第55、142頁、239頁正面），略有出入（除鄭盛騰有耕作，鄭昌竹未耕作外），惟依前開被上訴人購買擴充操場土地議價紀錄及簽呈內容（見原審卷第97至101頁），佐以前開收據摘要記載鄭盛騰等4人具領地上農物補償款等情觀之（見原審卷第57、60、63、66頁），堪信鄭盛騰等7人有在系爭土地上耕作（鄭昌竹係給鄭盛騰耕作，下同），並經勘查屬實，否則雙方無庸討論地上農物補償費之計價方式及按該方式給付補償費之可言，是鄭盛玖此部分之證詞，要無可取。參以鄭盛騰等7人在系爭土地上耕作多年，向無人異議等情，堪信系爭土地除分予鄭盛騰耕作外，其他共有人亦默示同意鄭昌淡、鄭盛森、鄭昌耀、鄭阿田、鄭阿鐵等人在系爭土地特定部分上耕作。揆諸前揭說明，系爭土地共有人間應有分管之協議，鄭盛騰等7人就系爭土地分管部分，則在其等耕作範圍內以其等所持應有部分為限，該分管契約對於各共有人及自共有人受讓應有部分之人，仍繼續存在。倘分管部分不受各共有人所持應有部分之限制者，無異侵奪他共有人之分管部分及他共有人按應有部分所得行使之權利，尤其在被上訴人不事耕作之情形，竟可以前開買賣契約達到變相占有超過鄭盛騰等7人所持應有部分換算土地之範圍，致他共有人受有損害，甚不合理，應認系爭土地各共有人之分管部分，須受限於其應有部分，超過其應有部分之範圍，即非分管部分。至於58年買賣契約書之附圖，僅係被上訴人勘測鄭盛騰等7人耕作範圍所作之實測圖，並據以計算其向鄭盛騰等7人購買之土地面積，並非等同鄭盛騰等7人之分管部分。是上訴人所稱系爭土地共有人間並無分管之協議存在云云，尚難以採。被上訴人抗辯系爭土地共有人間有分管契約存在等語，固屬有據，然其所辯鄭盛騰等7人分管部分即為58年買賣契約書附圖所示實際耕作範圍云云，則非全然可採。
八、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，應返還5年相當於租金之不當得利予其等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按共有人就共有土地有分管之協議者，固得就其分管之特
定部分占用收益，並非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有，然若超出分管部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則他共有人就超過部分，仍得本於所有權請求除去妨害，或請求向全體共有人返還該部分。最高法院83年度台上字第2538號裁判要旨參照。承前所述，鄭盛騰等7人與被上訴人簽訂前開買賣契約書，出售超過其等所持應有部分換算之土地面積予被上訴人，雖因前開買賣契約屬於債權契約，非物權行為，在買賣雙方間仍然有效，僅係對其他共有人不生效力，惟鄭盛騰等7人就系爭土地分管部分，僅在其等耕作範圍內，以其等所持應有部分為限，並非等同58年買賣契約書附圖所示實際耕作範圍，該分管契約對於共有人間及自共有人受讓應有部分之人，均有拘束力，鄭盛騰等7人依前開買賣契約能履行移轉產權予被上訴人之部分，亦限於其等所持系爭土地應有部分，逾此範圍，即無從再為給付。則鄭盛騰等7人交付如58年買賣契約書附圖所示特定部分土地被上訴人作為擴建操場使用，已逾其等分管部分，依前揭說明，被上訴人仍須徵得他共有人全體之同意，否則他共有人就超過部分，仍得本於所有權請求除去妨害，或請求向全體共有人返還該部分。更何況鄭盛騰等7人迄未將所持系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人或被上訴人所指定之第三人，在被上訴人未取得系爭土地物權以前，殊無徒憑前開買賣契約書此債權契約即得對抗他共有人。是被上訴人占有系爭土地超出鄭盛騰等7人所持應有部分換算之部分，未經舉證業經他共有人之同意，對於他共有人（包含上訴人），自屬無權占有。上訴人同此之主張，洵屬有據。
㈡關於上訴人請求返還不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言；故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。最高法院55年台上字第1949號判例參照（同院84年度台上字第2808號裁判要旨同此見解）。而無權占有他人之土地，係侵害他人土地之所有權，可能獲得相當租金之利益，亦為社會通常之觀念，同院61年台上字第1695號判例可參。本件被上訴人占有系爭35、39地號土地面積，依序為3365.82平方公尺、2086.26平方公尺，合計5452.08平方公尺等情，有兩造所不爭執之99年5月18日原審勘驗筆錄及竹北地政事務所複丈成果圖可稽（見原審卷第145、148-1頁），雖被上訴人占用上開土地面積比其買受之土地面積6,509平方公尺為小，惟較之鄭盛騰等7人分管部分即按其等所持應有部分換算舊97地號土地面積1,449.3平方公尺、舊96地號土地面積1,039.09平方公尺，依序已超出1,916.52平方公尺、1,047.17平方公尺【3,365.82-1,449.3=1,916.52；2,086.26-1039.09=1,047.17】，且未據舉證業經他共有人同意其超出分管部分之占有，即屬無權占有。依前揭說明，被上訴人超出鄭盛騰等7人分管部分即其等所持應有部分範圍而為系爭土地之使用收益，其所受超過利益，顯係無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致上訴人及他共有人受有不能使用系爭土地之損害，上訴人自得請求被上訴人就占有土地超出鄭盛騰等7人所持應有部分換算土地面積部分，返還相當於租金之利益；逾此範圍之請求，則不應准許。被上訴人雖抗辯其已給付價金予鄭盛騰等7人，並無獲致不當利益，上訴人不得請求其返還云云，無非以最高法院83年度台上字第1139號裁判要旨、本院91年度上易字第649號判決（後者亦依前者為據）為其論據，但查前開裁判要旨係針對共有人超出其應有部分，將整筆土地出租予承租人，因該承租人依約支付租金，未受有相當於租金之利益，乃認定他共有人不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求，核與本件係鄭盛騰等7人超出其分管部分出賣土地予被上訴人，致侵害上訴人及他共有人按其應有部分行使權利之情形，仍有不同，尚難比附援引。是被上訴人此部分之抗辯，要無可採。⒉次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不
及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、96年度台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。本件上訴人起訴請求被上訴人返還無權占有土地相當於5年期間租金之不當得利，合於上開說明，自應准許。
⒊復按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物
申報總價額年息10%為限。土地法第105條、第97條第1項定有明文。所謂土地總價額，係指法定地價，法定地價乃土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。最高法院68年台上字第3071號判例參照。本件被上訴人之大門面臨四線道正義路，路旁設有新竹客運站牌及統一、全家便利商店，從大門步行約200公尺到操場，目前占用系爭土地作為籃球場、網球場使用，再由衛星空照圖觀之，系爭土地四周有樹林環繞，相鄰土地，除樹林覆蓋外，僅規劃為農耕或公路使用等情，有兩造所不爭執之被上訴人大門外正義路街道照片、99年5月18日原審勘驗筆錄及衛星空照圖等件足憑（見原審卷第88、89、145頁，本院卷第124頁、130頁反面），揆諸上開說明，本院審酌上情，認為系爭土地位處校園內，被上訴人並非用以建築房屋，而係擴充校園操場、運動場之用，其經濟效益及工商業繁榮度均不大，計算上訴人得請求被上訴人返還相當於租金之利益，以系爭土地申報地價年息5%為準，上訴人主張按系爭土地申報地價年息10%計算云云，尚嫌過高，不足以採。
⒋被上訴人占有系爭39地號土地面積2,086.26平方公尺，超
出鄭盛騰等7人應有部分換算土地當時面積1,047.17平方公尺，則按上訴人應有部分換算被上訴人無權占有部分面積，依系爭39地號土地每平方公尺申報地價2,480元之年息5%計算結果：
⑴上訴人劉邦坤、劉邦銘之權利範圍各397/9528，各可請
求被上訴人返還不當得利27,052元【計算式：2,480元/平方公尺×1,047.17平方公尺×397/9528（持分）×5%（年息）×5（年）≒27,052；元以下四捨五入，下同】。
⑵上訴人曾永興、曾義興、曾秀雄、曾煥興、曾灶興及曾
仁興之權利範圍各397/57168，各可請求被上訴人返還不當得利4,509元【計算式：2,480元/平方公尺×1,047.17平方公尺×397/57168（持分）×5%（年息）×5（年）≒4,509】。
⑶上訴人劉邦坤、劉邦銘、曾永興、曾義興、曾秀雄、曾
煥興、曾灶興、曾仁興之請求，逾上開准許之範圍，不應准許，應予駁回。
⒌被上訴人占有系爭35地號土地面積3,365.82平方公尺，超
出鄭盛騰等7人應有部分換算土地當時面積1,916.52平方公尺，則按上訴人應有部分換算被上訴人無權占有部分面積，依系爭35地號土地每平方公尺申報地價2,480元之年息5%計算結果：
⑴上訴人鄭盛玖權利範圍900/3176，可請求被上訴人返還
不當得利336,719元【計算式：2,480元/平方公尺×1,9
16.52平方公尺×900/3176（持分）×5%（年息）×5（年）≒336,719】。
⑵上訴人劉邦坤、劉邦銘之權利範圍各397/9528，各可請
求被上訴人返還不當得利49,510元【計算式：2,480元/平方公尺×1,916.52平方公尺×397/9528（持分）×5%（年息）×5（年）≒49,510】。又劉邦坤、劉邦銘亦為系爭39地號土地之共有人，合計各可請求被上訴人返還不當得利76,562元【27,052+49,510=76,562】。
⑶上訴人鄭盛玖、劉邦坤、劉邦銘之請求，逾上開准許之範圍，不應准許，應予駁回。
九、從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人鄭盛玖336,719元、上訴人劉邦坤及劉邦銘各76,562元、上訴人曾永興、曾義興、曾秀雄、曾煥興、曾灶興與曾仁興各4,509元，並均自98年11月11日（見原審卷第26頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人就上開應准許部分， 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，因其上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許，應予駁回。另上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院認定略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國100年6月28日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年6月29日
書記官章大富