裁判字號：臺灣新竹地方法院110年訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國110年04月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第2號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告鄒承恩指定辯護人劉昌樺律師(義務辯護)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3619號），本院判決如下：
主文鄒承恩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年。
事實
一、鄒承恩明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與 楊亭遠 （所涉共同販賣第三級毒品未遂罪，業經本院108年度訴字846號判決判處有期徒刑壹年確定）共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由楊亭遠於民國108年7月28日晚間10時53分許，以其所持用之0000000000號行動電話，透過WeChat通訊軟體以暱稱「duo」進入「新竹－竹北－新豐專屬聊天室（455）」之群組內，刊登「要菸私訊」之販毒訊息，招攬不特定人與之交易，適為臺北市政府警察局大同分局警備隊員警於執行網路巡邏勤務時發現，遂喬裝成買家，於108年7月31日晚間11時00分至11時37分許，利用WeChat之私人訊息功能向楊亭遠聯繫愷他命交易事宜，過程中鄒承恩則在旁指導楊亭遠如何與員警交涉，並於員警以WeChat語音通話功能之來電時接聽電話而與員警商討交易價格、數量，嗣楊亭遠以WeChat訊息與員警議定以新臺幣(下同)7200元購買3公克之愷他命，並相約於
108年8月1日在新竹地區進行交易。於108年8月1日上午9時57分許，員警以WeChat訊息詢問楊亭遠交易地點，楊亭遠復以Line詢問鄒承恩應與員警約在何處交易，經鄒承恩回覆「你跟他約你洗車場就好了」後，楊亭遠旋依鄒承恩之意而於同日上午10時4分先以WeChat訊息告知員警在「竹北市○○○路000號」即其所任職之洗車場前交易，惟其後認有不妥，始再於同日上午11時19分許以WeChat訊息告知員警改相約於新竹縣○○市○○○路000號之7-11便利商店前交易。嗣於該日下午1時1分許，員警與楊亭遠於上開便利商店前見面，楊亭遠隨即坐上員警所駕駛車輛之副駕駛座，於交付1 包愷 他命予員警時，即經員警表明身分而逮捕，其犯行因而止於未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告鄒承恩於警詢、偵查、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（偵卷第5至7頁、第39至41頁、第56至57頁、本院卷第29頁、第80頁、第84頁），核與證人即共犯楊亭遠於另案警詢、偵查、本院準備、審理及本案偵查中（偵字第17至20頁、第46至47頁、第54至56頁、第84至85頁、第94頁正反面、第96至97頁)，證人 葉文禮 於偵查中(偵卷第66頁正反面)之證述情節相符，並有楊亭遠在WeChat通訊軟體刊登「要菸私訊」之訊息(偵卷第22頁)、楊亭遠與員警之WeChat訊息紀錄(偵卷第22頁背面至23頁)、WeChat通話譯文(偵卷第21頁正反面)、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、自願受搜索同意書(偵卷第77至79頁)、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(偵卷第90頁正反面)、警員108年8月1日、109年3月16日、109年8月26日職務報告書等在卷可查（偵卷第4頁正反面、第16頁正反面、第70頁）。又被告於警詢中自承：因楊亭遠缺錢，所以義務幫忙他等語；證人楊亭遠於另案警詢中供稱：愷他命一包大約0.8公克，伊以5500元購入5包等語(偵卷第19頁)。本案被告與楊亭遠欲以高於成本之7200元價格出售約3公克予員警，則被告與共犯楊亭遠本案確有營利之意圖乙節，亦屬明確。綜上，足認被告本案自白與事實相符，是本案事證明確，被告所為足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日公
布修正，並自109年7月15日生效施行，修正前該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高罰金刑上限；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則限制被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件；故上開等條文修正後之規定均對被告較為不利，應依刑法第2條第1項前段規定，均適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決、101年度台上字第3253號意旨參照）。查本案被告與共犯楊亭遠原即有意圖營利販賣愷他命之犯意聯絡，由共犯楊亭遠在通訊軟體Wechat刊登販賣「要菸私訊」之販毒訊息後，經執行網路巡邏之警員發現，始佯與共犯楊亭遠聯繫毒品交易事宜，進而查獲，此種偵查方式自屬「釣魚」，而非「陷害教唆」；又佯裝買家之警員實際上既無購買真意，顯無可能完成本案毒品交易，揆諸上開說明，應成立未遂犯。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，與共犯楊亭遠間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告固已著手販賣愷他命，然因喬裝買家之員警並無購買毒
品之真意而不遂，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；又被告對其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒉辯護人請求本院依刑法第59條酌量減輕其刑等語，然按，刑
法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告知 悉愷 他命為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，與共犯楊亭遠著手上開販賣行為，又被告就其所犯上開之罪，係本於其自由意志，明知係違法行為而猶為之，查無有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，故就被告所犯上開犯行，並無適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑之餘地，是辯護人之主張，殊無足採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯盛之年，不思努
力進取，明知第三級毒品愷他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，恣意與共犯楊亭遠共同販賣愷他命牟利，有助長毒品之流通、使他人更受毒品危害之風險，縱其行為僅止於未遂，其犯罪所生危害程度仍屬嚴重；並考量被告始終坦承犯行之犯後態度、本次販賣之毒品為重量3公克之愷他命、且無實際所得，兼衡被告自述其大學肄業之智識程度、已婚育有一子、從事房仲業務員，經濟狀況普通等情（本院卷第85頁），暨其素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥緩刑
另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑4年。
三、沒收本案被告與共犯楊亭遠共同販賣之愷他命3包，業經本院108年度訴字第846號判決宣告沒收確定，有上開判決1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參(偵卷第99至101頁背面、本院卷第51頁)，且依上開紀錄表記載，臺灣新竹地方檢察署已於109年9月29日執行沒收完畢，爰不於本案再為無實益之沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察 劉晏 如提起公訴，檢察官劉得為到庭執行職務。
中華民國110年4月6日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官王靜慧法官黃怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年4月7日
書記官謝沛真附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。