裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第616號刑事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第616號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳山良上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第737號，中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第12900號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳山良服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、陳山良前於民國97年間，因違背安全駕駛案件，經原審法院以98年度交簡字第528號判決判處罰金新臺幣（下同）6萬元，於98年3月9日確定，於98年5月19日執行完畢；又於99年間，因違背安全駕駛案件，經原審法院以99年度交簡字第5249號判決判處罰金10萬元，於99年11月15日確定，於10
0年10月14日易服社會勞動改科罰金執行完畢；再於101年間，因違背安全駕駛案件，經原審法院以101年度交易字第1265號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以101年度交上易字第531號判決上訴駁回，於102年1月15日確定，於102年2月21日徒刑易服社會勞動（徒刑易服社會勞動履行期間為102年3月21日至103年3月20日，應履行時數為
900小時，尚未執行完畢）。詎其仍未知所戒慎，於102年
5月8日上午11時許，在新北市○○區○○路1段28巷巷底某小吃店內飲用酒類，明知已達不能安全駕駛之程度，猶於飲用酒類至同日中午12時5分許，自該處騎乘車牌號碼000-
000號輕型機車行駛於道路上，欲返回其位在新北市○○區○○路○○○巷○號之住所，迨至同日中午12時20分許，行經新北市○○區○○路1段29巷巷口前時，為警攔檢，並經警於同日中午12時42分許測得其呼氣酒精濃度達每公升0.65毫克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第21頁背面、29頁），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告陳山良對前開犯罪事實，於警詢、原審及本院審理時均坦認不諱，並有新北市政府警察局板橋分局當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、執行交通違規移置保管單車輛收據第一聯（收執聯）各1份在卷可稽（見偵查卷第11至14頁），足認被告自白與事實相符，可以採信；又按刑法第185條之3規定所謂「不能安全駕駛」，乃抽象危險犯，並不以發生具體危險為必要，另參酌德國、美國之認定標準，對於吐氣後所含酒精濃度已達每公升0.55毫克或血液中酒精濃度達0.11％（mg/dl）以上者，肇事率為一般正常人之10倍，此有法務部88年05月18日88法檢字第001669號函可資參佐，是以被告於上揭時地，為警測得之呼氣酒精濃度既高達每公升0.65毫克，足見被告騎乘機車肇事之危險性，已高出一般人甚多，其已達不能安全駕駛動力交通工具之情狀甚明。據此，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：查被告行為後，刑法第185條之3第1項規定業於102年6月11日修正公布，並自同年月13日起生效施行。修正前第185條之3第1項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，經比較新舊法之結果，雖最高度刑罰同為有期徒刑2年，但修正後該條項規定既已刪除拘役刑或單科罰金刑之法定刑種，自應以修正前刑法第185條之3第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用102年6月13日修正施行前刑法第185條之3第1項規定。
四、核被告所為，係犯102年6月13日修正施行前刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告前既已多次違犯酒後駕車之公共危險案件，顯示被告義務違反情節確實重大，被告既無視酒醉駕車可能造成之公共危險結果，考量當前社會大眾及立法者對屢犯違背安全駕駛行為處罰應予加重之期待，俾避免再犯，核與一般預防及特別預防之刑罰理論相當，是被告連同本案在內，於5年內，業已4犯同一罪名，足認其已酗酒並有再犯之虞，況本次呼氣酒精濃度復達每公升0.65毫克，自有令其接受自由刑暫時隔離於社會之必要，此亦屬刑事政策中社會防衛機制之一環；然原審量處本案被告刑度，竟未慮及於此，本應予以加重刑罰，仍僅判處被告有期徒刑6月，顯屬過輕，有礙犯罪預防及被害人法益之保護，檢察官執此上訴而指摘原判決不當，為有理由。被告上訴意旨略以：被告本次犯罪未生交通事故，未對他人生命、身體、財產之法益造成損害，目前待業中，且只有小學的知識程度，生活困難，現已65歲，且左肩有舊疾、糖尿病、高血脂，請求從輕量刑，給予自新之機會云云。按上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，第二審法院如認為上訴逾期，即應以判決駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項及第367條前段分別定有明文。次按送達於住、居所，事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定，且依刑事訴訟法第62條規定，民事訴訟法第137條規定於刑事訴訟準用之。本件被告因犯公共危險罪，經原審法院於102年7月31日以102年度交易字第737號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，判決正本業於102年8月8日送達予被告位於新北市○○區○○路○○○巷○號住所，因未獲會晤本人，而由可受領文書之同居人即被告之女兒 陳嬿伊 代為收受，有原審法院送達證書1紙在卷可按（原審卷第36頁參照），是該判決書已生合法送達之效力。則本件上訴期間應自合法送達之翌日即102年8月9日起算上訴期間10日，又被告之住所地位於新北市中和區，依法院訴訟當事人在途期間標準第2條之規定，應加計在途期間2日，是本件被告上訴期間計算至102年8月20日，洵告屆滿。被告竟遲至102年8月22日始提起上訴，有原審法院蓋於刑事上訴狀上之收狀戳附於本院卷可稽（見本院卷第12頁），是被告上訴顯然已逾越上訴期間。揆諸上開規定，被告上訴，顯屬違背法律上之程式。然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有多次因服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具仍駕駛之公共危險罪前科，素行非佳，且有關酒後禁止駕車之觀念，多年來早已透過政令宣導及各類媒體廣為宣傳使各界週知，被告對於酒後不能騎車以及酒醉騎車之危險性，理應有所認識，竟在明知飲酒後已達不能安全駕駛之程度下，仍一再騎車上路，顯然心存僥倖，缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，危害公眾行車安全，惟念其犯後尚能坦認犯行，以騎乘輕型機車方式違犯刑律，犯罪手段較輕，暨本次犯罪未肇生交通事故，並未對他人生命、身體、財產法益造成具體實害，犯罪所生損害尚非嚴重，暨其自陳小學畢業之智識程度，無業而經濟小康之生活狀況（見偵查卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人資料）等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，102年6月13日修正施行前刑法第185條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年12月17日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國102年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文
102年6月13日修正施行前中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。