裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新北地方法院民事判決102年度簡上字第30號上訴人 吳青山 訴訟代理人 蕭仁杰 律師
李沛軒 律師被上訴人 陳蔡秋花 訴訟代理人 溫思廣 律師
蘇清文 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年11月26日本院板橋簡易庭101年度板簡字第516號第一審判決提起上訴，經本院於103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人之部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：緣被上訴人係坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權人，上訴人則係於民國70年間購得坐落相鄰同段924地號土地基地及其上新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋、後方增建建物（未登記）之所有權人，惟查上訴人所有上開屋後增建建物如附圖所示Ａ部分（面積1.85平方公尺，下稱系爭增建建物），於興建時逾越地界無權占有被上訴人所有上開地號土地（下稱系爭土地），經被上訴人多次本於所有權請求上訴人將上開系爭越界占用被上訴人土地上建物部分拆除，返還被上訴人該部分土地，上訴人均置之不理。又上訴人無權占有被上訴人所有系爭土地部分，受有相當租金之不當利益，使被上訴人受有損害，自應返還被上訴人上開相當租金之不當利益，按依土地法第97條第1項規定，該每月相當租金之不當得利，應以被上訴人所有系爭土地之公告地價年息百分之十核計，查被上訴人系爭土地96年至98年之公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）16,400元，99年至101年之公告地價為每平方公尺17,700元，自本件上訴人收受訴狀翌日即101年1月4日往前溯及五年期間所受相當租金之不當得利，應為15,654元，而上訴人自101年1月4日起後至返還系爭土地止間之相當租金不當得利，經核算則應為每月273元（17,700元／平方公尺×1.85平方公尺×年息10％÷12個月）。為此，本於民法第767條第1項前段、第179條、第184條等規定，訴請上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積1.85平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還被上訴人，又上訴人應給付被上訴人上開溯及五年間之相當租金不當得利15,654元，及自101年1月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自101年1月4日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人每月相當租金之不當得利273元。
貳、上訴人抗辯：
一、縱上訴人所有之圍牆有越界之事實，由於該圍牆屬房屋之構成部分，拆除將有害房屋結構，被上訴人不得請求移去或變更圍牆。
(一)按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，臨地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」民法第796條定有明文。依據最高法院62年台上字第1112號民事判例要旨「民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。」，由此要旨反面推知，若屬房屋構成部分之牆垣，應有民法第796條之適用。
本件上訴人所有之三樓建物之部分面積係立基於系爭圍牆上，顯見系爭圍牆無論外觀上或結構上均屬房屋構成之部分，若予以拆除勢必影響房屋之整體結構安全及經濟效用，應有民法第796條之適用。
(二)上訴人於70年5月11日買受新北市○○區○○段○○○○○號土地及其上建物、圍牆(下稱系爭圍牆)時，乃係繼受前手之使用現況及占用面積，且該建築物於興建時，亦將興建工程包括鑑界、測量、指定建築線等工作悉數委由專業之營造公司承攬，而後續之施工亦按照指定之建築線區域範圍內施工，且施工期間及完工迄今已逾三十年，均未有所爭議。查102年4月15日地政機關有至上訴人鄰地921地號(建物門牌號碼：新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號)進行地籍測量，測量後新北市○○區○○路○○○巷之政府道路用地向東位移18cm，因而發生鄰地921地號土地占用道路用地之情形，由此可合理推測政府道路○○路242巷與被上訴人所有之920地號土地之間、本件920地號與924地號間，亦有發生向東位移之情事(上證2)，足證係因地層變動，或因界址位移，或因多次繁複行政程序（如重測）等因素，導致本區域發生多件極小範圍越界情事。足證上訴人所有之圍牆縱有越界建築之情事者，亦非因上訴人之故意或重大過失所致。
(三)次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(最高法院45年度台上字第931號判例可資參照)。而該條所謂知其越界，以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知(最高法院71年台上字第164號判決意旨亦可參照)。準此，上訴人所有之系爭圍牆乃與被上訴人所有建物之二樓牆面緊密相鄰，故被上訴人自68年7月19日取得系爭土地之所有權時當即知悉系爭圍牆存有越界建築之情事(況且被上訴人均有居住於系爭土地之事實，故不可謂有不知越界之情形)，然而，而上訴人於70年5月11日始買受新北市○○區○○段○○○○○號土地及其上建物、圍牆。被上訴人於此30多年間均未向924地號土地之前所有權人及上訴人提出異議，是揆諸前開說明，被上訴人自不得依照民法第767條之規定，請求上訴人將系爭圍牆予以拆除。
二、退步言之，若鈞院審酌本件並無民法第796條規定之適用者，則因系爭圍牆之拆除將嚴重破壞被上訴人所有建物之主體結構，亦應有民法第796條之1規定之適用：
(一)按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前條情形準用之。」民法第796條之1定有明文。
(二)準此，上訴人所有系爭圍牆越界建築而占用系爭土地之面
積僅有1.85平方公尺，縱鈞院准予上訴人加以收回，衡情亦無法為任何有效之利用；反之，因系爭圍牆乃與被上訴人所有二樓建物緊密相鄰，故對於上訴人而言，若無法利用該1.85平方公尺之土地者，則勢必影響上訴人所有建物之主體結構安全及經濟效用(因三樓建物之部分面積亦係立基於系爭圍牆上)，且需耗費龐大之拆除及改建之金額。
(三)如同前述，102年4月15日地政機關鄰地921地號進行地籍測
量，測量後新北市○○區○○路○○○巷之政府道路用地向東位移18cm(上證2)，因而發生鄰地921地號土地占用道路用地之情形，由此可合理推測政府道路○○路242巷與被上訴人所有之920地號土地之間、本件920地號與924地號間，亦有發生向東位移之情事，足證該區域係因地層變動，或因界址位移，或因多次繁複行政程序（如重測）等因素，導致多起如本件與鄰地間極小範圍越界情形。若本件鈞院判決上訴人需拆屋還地，上訴人勢必須再向占用
924地號土地之建物所有人提起拆屋還地訴訟，以此類推，後訴訟之相對人亦須再向占用其土地之人提起訴訟，如此一來上訴人及其他鄰地所有人必須多次興訟且拆除始得解決此區域之複雜問題，足認對於公共利益將產生難以彌補之損害。申言之，考量多方利益之下，倘鈞院仍命本件上訴人應拆屋還地予被上訴人者，則被上訴人所得之利益極小，繼續容忍上訴人使用甚或逕出售予上訴人，使上訴人及其他鄰地所有權人獲得之利益極大，是應依民法第796條之1第1項之規定，免為該部分之移去或變更。又，倘若鈞院判准上訴人須以相當價額購買越界之部分，懇請鈞院能參考此本件發生越界建築之特殊複雜情況定合理之價格。
三、本件被上訴人主張民法第767條之權利，實有權利濫用之情事：按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，民法第148條第1項定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照)。準此，被上訴人於取得系爭土地之初，即知悉系爭圍牆坐落於土地上，30年間未曾向上訴人提出異議；況且，被上訴人倘執意拆除系爭圍牆者，則其己身所能獲得之利益甚微，但將造成上訴人之損失甚鉅，已如前述，且縱經上訴人於原審以合理之價格向被上訴人提出欲購買系爭土地遭占用面積之提議，更經被上訴人加以拒絕，是被上訴人提起本件訴訟，顯屬惡意，故依前開最高法院判例之意旨，被上訴人權利之行使係以損害他人為主要目的，依法不應准許之。
四、綜上所述，縱使鈞院審理之結果而認本件有越界建築之情事者，則亦請求鈞院依照民法第796條第2項、第796條之1之2項之規定，以判決定合理相當之買賣價額，以弭紛爭。懇請鈞院鑒核，准如上訴人上訴之聲明而為判決，以維上訴人之權益，如蒙恩准，實感德便。
參、被上訴人主張：
一、本件並無民法第796條之適用，上訴人之請求並無理由：
（一）本案所逾越者係圍牆而非房屋，並非民法第796條保護對象：
１、按民法第796條規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」
２、按本條之立法意旨在維護社會經濟而加諸負擔於鄰地所有人，是故適用範圍必須侷限在因建築房屋而逾越疆界，本案上訴人主張逾越之客體為圍牆，非獨立之房屋，是故並無本條之適用，最高法院59台上字第1799號判例及最高法院62年度台上字第1112號判例著有明文。
（二）上訴人未能確實舉證證明被上訴人知悉系爭圍牆存有越界建築之而未異議之情事，不符民法第796條之規定：
１、按被上訴人自有該越界建築情事時，隨即對土地所有人提出異議，且多次催告土地所有人拆屋還地，渠均置之不理。
２、上訴人僅空言因圍牆緊密相連，故被上訴人取得所有權時當即知悉圍牆存有越界建築之情事（上訴人上訴理由狀2頁24至26行），然被上訴人取得土地所有權與鄰地所有人是否異議係屬二事，上訴人僅依上開論述即推斷被上訴人於此30年間均未向上訴人異議，已嫌速斷，復未能另行舉證證明鄰地所有人知其越界而不即提出異議，是被告之請求顯無理由。
（三）上訴人對該越界建築之事實具有重大過失：
１、按上訴人主張其乃繼受前手之使用現況及占用面積，系爭圍牆縱有越界建築之情事，亦非因上訴人之故意或重大過失所致（上訴人上訴理由狀2頁5至6行、14至15行），惟被告既於民國70年買受包含上開系爭增建建物，自應承受前手賣方之利益及危險負擔，且自其買受後亦確仍有持續無權占用原告系爭土地而受有不當利益之客觀事實，是被告上開所辯，尚難卸免其應負責任（見101年度板簡字地516號判決3頁13至17行）。
２、上訴人抗辯無理由：上訴人所舉地層變動、界址位移、多次繁複行政程序（如重測）等因素（上訴人上訴理由狀2頁12至13行），純屬上訴人單方臆測，並未舉證證明確有上述情事，況地層變動因素眾多，上訴人率以地層變動為由顯屬無稽，界址位移若係因重測所致，上訴人亦未提出任何證據證明有誤測之情事，僅憑上述情事難以排除上訴人並無重大過失之情事。
二、本案並無民法第796之1條規定之適用：
（一）民法第796之1條規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」
（二）民法第796之1條之立法意旨係針對建築房屋或與房屋價值相當之其他建築物逾越地界時，為免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量免為全部或一部之移去或變更。上訴人主張越界部分為圍牆，而圍牆與建築物本身彼此可以分離，非屬建築物之部分(見附件1)，移去變更並無妨礙主建物之整體之無永久性，不具相當之經濟價值，非可與房屋或倉庫、立體停車場等同視之者，均不在準用之列，上訴人自不得援引上開法條請求免為拆除並准由渠價購，台灣基隆地方法院101年度訴字89號判決可參。
（三）又衡量本案中上訴人就被上訴人請求渠拆除上述占用部分之房屋，究竟對公共利益造成如何之損害，或如何有被上訴人自己所得利益極少而對渠利益損失甚大之事實，並未舉證以實其說，故其抗辯，尚無理由，臺灣臺北地方法院100年度訴字第2425號判決著有明文。
（四）上訴人所稱若無法利用該1.85平方公尺之土地者，則勢必影響上訴人所有建物之主體結構安全及完整（上訴理由狀3頁12至13行），然被上訴人亦自陳僅部分面積立基於圍牆上，故排除該侵害之部分僅屬技術上之問題，並非拆除該圍牆，建築物亦不復存焉，上訴人亦未舉出所稱龐大拆除及改建金額之證據，僅以被上訴人所得利益極小，繼續容忍上訴人使用甚或逕出售予上訴人，使上訴人獲得之利益極大，而論斷有民法第796之1條適用，要無可採。
三、本案並無民法第148條權利濫用之情事：
（一）上訴人系爭土地上之增建建築物確有越界無權占用被上訴人所有系爭土地面積1.85平方公尺之A部分事實，業經新北市中和地政事務所實地鑑測屬實，有新北市中和地政事務所101年4月17日土地複丈成果圖在卷可稽（見101年度板簡字地516號判決，第3頁第7行至11行），上訴人既未能舉證證明其合法占有之權源，自屬無權占有，被上訴人請求渠拆除地上物，將土地返還，乃屬合法權利之行使，尚難認係權利濫用。
（二）上訴人對被上訴人拆屋還地之請求均置之不理，且系爭土地上被告所有之建物為未經許可之違建，並無受法律保護之必要。
（三）被上訴人為求系爭土地得以完整全部利用，而請求拆除，難以認為主觀上係以損害他人為主要目的，故並無民法第148條規定之適用。
四、綜上所述，本案並無民法第796條、第796之1條、第148條之適用，上訴人之主張皆無理由，請鈞院依法駁回上訴，以維權益，至為感禱。
肆、原審對被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分面積1.85平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人6,549元，及自101年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自101年1月4日起至返還上開部分土地之日止，按月給付被上訴人109元之不當得利，而駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上
訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
伍、得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、第179條及第184條規定，請求上訴人拆除系爭增建建物，並賠償相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究之爭點厥在於：上訴人所有之系爭增建建物是否無權占有被上訴人所有之系爭土地。揆諸前揭判例意旨，應由被上訴人就此有利於己之主張負舉證責任。經查：
一、被上訴人雖主張系爭增建建物無權占有系爭土地，並據提出新北市中和地政事務所100年10月12日兩造系爭土地複丈成果圖、被上訴人所有系爭土地登記謄本、上訴人所有系爭土地及坐落其上建物登記謄本等件附原審卷為憑，復經原審囑託中和地政所到場勘驗屬實，惟查，本件經本院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土中心）派員赴現場測量，並依據本院囑託事項：「新北市○○區○○段○○○○○○○○號之界址、占用面積？有關界址部分：⒈請以虛線表示兩造指界位置，以實線表示地籍圖經界線。⒉系爭土地依登記簿面積、地籍圖經界線計算面積，上訴人、被上訴人指界面積，並製作面積分析表。⒊若系爭土地之登記簿面積與地籍圖經界線計算面積之結果不符，請併予說明原因。門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋是否占用信和段920地號土地？若有，面積為何（請以紅色標示位置）。」，以查明上訴人所有系爭增建建物有無占用被上訴人所有系爭土地乙節，經國土中心發函予中和地政所之內容載明：「經本中心派員實地測量結果，發現信和段924地號與同段920、923地號土地間重測後地籍圖經界線與重測地籍調查表記載經界略有不符，請貴所檢測後將檢測結果惠復，俾憑辦理本案鑑測工作。」等語，有102年6月24日測籍字第0000000000號函可稽（見本院卷第78頁），嗣中和地政所函覆說明：「查旨揭地號土地地籍圖重測成果與地籍調查表所載牆壁中心延長線（3中延長線）是有不符，檢附本所檢測成果圖及測量報表1份供參。」、「有關新北市○○區○○段○○○○號等土地地籍經界線疑義一案，本所業於102年7月23日辦竣土地更正，檢附更正前後清冊及地籍圖1份供參」等語，有102年7月8日新北中地測字第0000000000號、102年7月23日新北中地測字第0000000000號等函文可憑（見本院卷第81、89頁），而國土中心復依○○地政所更正後資料整理鑑測成果，並函覆說明：「查本案系爭新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，本中心鑑測人員實地測量後，發現地籍圖經界線與地籍調查表所記載之經界不符，經本中心102年6月24日測籍字第0000000000號函（副本諒達）請新北市中和地政事務所查明，復經該所102年7月23日新北中地測字第0000000000號函復查處結果，本案鑑定成果係依據該函所提供之更正後地籍資料辦理，併予敘明。」等語，亦有102年8月27日測籍字第0000000000號函，並檢送新北市○○區○○段○○○○號等土地鑑定書圖在卷可稽（見本院卷第103頁至第105頁）。
二、而觀上開土地鑑定書（含圖）其內容載明：「本案係採用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測93年地籍圖重測時測設之圖根點，經檢核無誤後，以各圖根點為基點，用上述儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，再以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500），然後依據新北市中和地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖。本案鑑定結果說明如下：㈠圖示紅色⊙小圓圈係圖根點位置。㈡圖示－黑色實線係地籍圖經界線位置，其中Ａ－Ｂ連接實線係信和段920地號土地與同段924地號土地間地籍圖經界線位置。㈢圖示Ｃ--Ｄ--Ｅ--Ｆ紅色連接虛線係新北市○○區○○段○○○○號土地所有權人（上訴人）現場指界位置（建物門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號）；Ｃ、Ｄ點為牆壁中心位置，Ｅ、Ｆ點為牆壁外緣位置，Ｃ--Ｄ紅色虛線延長後與地籍圖經界線之交點與界址點Ａ位置相符，Ｅ--Ｆ紅色連接虛線延長後與地籍圖經界線之交點與界址點Ａ、Ｂ位置相符；經鑑測結果，上訴人現場指界Ｃ--Ｄ--Ｅ--Ｆ位置並未使用在被上訴人所有之同段920地號土地上。㈣圖示Ｇ--Ｈ藍色連接虛線係新北市○○區○○段○○○○號土地所有權人（被上訴人）現場指界位置，Ｇ--Ｈ點實地為噴漆，Ｉ--Ｊ藍色連接虛線為Ｇ--Ｈ藍色連接虛線往同段924地號方向平移2.4公尺位置；Ｌ、Ｋ點為Ｉ--Ｊ藍色連接虛線延長後與相關地籍圖經界線及延長線交點之位置，圖示Ｋ--Ｉ--Ｊ--Ｌ藍色連接虛線為新北市○○區○○段○○○○號土地所有權人（被上訴人）主張之經界線位置。㈤系爭土地之登記面積、依地籍圖經界線計算面積及外圍依公告確定之地籍圖經界線，系爭經界依兩造主張之經界線位置計算面積，詳如面積分析表；其中系爭土地之登記面積與依地籍圖經界線計算之面積一致。」等語，可知上訴人所有之系爭增建建物並未逾越使用被上訴人所有之系爭土地，是被上訴人主張：上訴人所有系爭增建建物無權占有上訴人所有系爭土地云云，尚難遽信。
三、被上訴人雖主張：依中和地政所再測量還是有越界云云，並據提出103年2月14日土地測量照片1紙為憑，惟依國土中心鑑測人員即證人 劉永城 於本院準備程序到庭具結證稱：「（法官問：為何測量結果與地政事務所測量結果不同？）證人劉永城答：我不知道地政事務所測量情形，但我去現場的時候，依兩造指界，測量是辦理土地重測後的地區，所以測量要依複丈規則調取地籍測量表，測量後發現中和地政事務所測量成果與地籍測量表記載的界址不符，所以我發文請中和地政事務所查明。（被上訴人訴訟代理人問：系爭土地地籍調查表所記載的經界為何？）證人劉永城答：牆壁中心延長，指924與923原始建物間的牆壁中心延長。（被上訴人訴訟代理人問：你繪測時是依據地籍調查表？）證人劉永城答：是，是重測之後的地區，所以都要依據地籍測量表。（被上訴人訴訟代理人問：你認為本案與中和地政測量結果發生出入的原因？）證人劉永城答：測量不符應由地政解釋。（被上訴人訴訟代理人問：你在現場看的時候，原始與增建部分的牆是在同一平面嗎？）證人劉永城答：直線很難在現場看了告訴你，應該測量後作成鑑定圖才可以知道。（被上訴人訴訟代理人問：原始建物的隔戶牆中心點延伸到後面，變成增建建物圍牆外緣？）證人劉永城答：目前鑑定結果是這樣。（法官問：原始建物所指為何？）證人劉永城答：前面的房子，有保存登記，後面是違建，是後來增建。）」等語（見本院卷第120頁至第121頁）；復依中和地政所測量員即證人 劉彥志 到庭證稱：「（法官問：系爭二筆地號的界址是否原本地籍圖界線與地籍調查表不符？）證人劉彥志答：是的。（法官問：所以內政部國土測繪中心發文請你調查，而地政後來更正了測量結果？）證人劉彥志答：是的。（被上訴人訴訟代理人問：本案地籍調查表測量成為地籍圖的工作是否你所做？）證人劉彥志答：不是，是當初重測人員。（被上訴人訴訟代理人問：板橋簡易庭曾經囑託你到場鑑界，你如何測量？）證人劉彥志答：我根據92年重測成果即測量出來的座標去放樣，發現增建部分有佔用情形，溢出十幾公分，以民國92年來說確實有佔用，後來國土測繪中心發函重測結果與地籍圖不符，我才發現確實有誤差，更正後變成沒有越界。（被上訴人訴訟代理人問：板橋簡易庭囑託你鑑定時，你有無調取地籍調查表？）證人劉彥志答：有。（被上訴人訴訟代理人問：你有無根據地籍調查表去測？）證人劉彥志答：重測結果是座標，我有檢查前面原始建物部分確實與地籍調查表相符，我施作的導線點並沒有偏移，在誤差範圍內是合理的。（被上訴人訴訟代理人問：你根據地籍調查表，原始建物部分是隔戶牆，你測量時確認後面的界址，是用原始建物的牆的中心點延伸嗎？）證人劉彥志答：對。（被上訴人訴訟代理人問：你在原審測量既然有用原始建物確認，後面延伸測量為何有誤差？）證人劉彥志答：通常拉一直線有難度，我們是以前面每戶格戶牆是否與地籍圖一致，我並沒有檢查後面的牆，因為牆壁偏斜，直接以牆壁現況。（被上訴人訴訟代理人問：你認為本案發生誤差的原因？）證人劉彥志答：確實是92年的調查成果圖〈包含地籍圖與座標〉與地籍調查表不符。」等語（見本院卷第121頁至第122頁），可知中和地政所於原審之測量結果確有錯誤，是被上訴人執中和地政所之測量結果主張系爭增建建物有無權占有系爭土地云云，恐不足採。
四、此外，被上訴人就上訴人所有系爭增建建物無權占有被上訴人所有系爭土地乙節，未再提出其他證據以供本院審酌，則被上訴人主張依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人將系爭增建建物拆除，並返還系爭土地予被上訴人云云，自屬無據。
五、復按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查，上訴人所有之系爭增建建物並未占有被上訴人所有系爭土地，業如前述。從而，被上訴人主張上訴人無權占有被上訴人所有之系爭土地，請求上訴人應給付6,549元，及自101年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自101年1月4日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當租金之不當利益109元，亦屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人依據民法第767條第1項前段規定，請求上訴人將系爭增建建物拆除，並將占用系爭土地返還被上訴人，另依據第179條、第184條之規定，請求上訴人給付6,549元，及自101年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自101年1月4日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當租金之不當利益109元，均無理由，自屬不應准許。原審判命上訴人拆屋還地，暨給付被上訴人6,549元，及自101年1月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自101年1月4日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當租金之不當利益109元之部分，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年5月14日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官陳財旺法官張正亞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年5月14日
書記官涂菀君