裁判字號：臺灣新竹地方法院100年竹簡字第505號民事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣新竹地方法院民事簡易判決100年度竹簡字第505號
原告 莊秋輝 訴訟代理人 羅秉成 律師
戴愛芬 律師被告 陳英芬 訴訟代理人 楊隆源 律師複代理人 楊勝鈞 上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國102年1月30日辯論終結，判決如下﹕
主文確認原告對被告所有坐落新竹市○○段○○○○○○○號如附圖所示A部分，寬度三公尺、面積二七平方公尺土地有通行權存在。
被告應將前項土地上之建物拆除騰空，供原告通行，且不得於前項土地上為營造、設置障礙物或其他防礙原告通行之行為。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第二項得假執行；被告若以新臺幣捌拾陸萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意，民事訴訟法第427條第4項定有明文。本件原告請求之價額逾新臺幣（下同）50萬元，本院適用簡易程序審理，兩造均未抗辯而為本案言詞辯論，依前所述，視為兩造已有適用簡易程序之合意，故本件應行簡易程序，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴聲明為「確認原告就被告所有坐落新竹市○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），如起訴狀附圖所示，面積3坪，寬度約3公尺（面積、位置以實測為準）之土地有通行權存在。」復經本院會同兩造及新竹市地政事務所現場勘測後，原告於民國（下同）101年7月5日以書狀變更為「確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示
A部分，面積27平方公尺，寬度3公尺之土地有通行權存在。」有起訴狀、民事更正訴之聲明狀附卷可參，核原告訴之聲明及訴訟標的均係聲明就系爭土地有通行權存在，僅就其位置及面積於測量後予以更正，依前所述，非訴之變更。
三、復按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落同段115地號土地為袋地，有通行被告所有系爭土地以通聯外道路，惟為被告所爭執，則原告就系爭土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態能以確認判決除去，是原告提起本件訴訟確認通行權存之訴，即有受確認判決之法律上利益，被告辯稱本件欠缺訴之利益，即非可採
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告所有同段115地號土地為一袋地，與公路無適宜聯絡，長久以來均係通行系爭土地，始能通行同段115-5地號之既成道路（即新竹市○○路○○巷）。詎被告於系爭土地及其法定空地上搭蓋違章建築，妨害原告通行同段115-5地號既成道路，致原告所有同段115地號土地難以使用。爰提起本件訴訟，並聲明﹕1.確認原告就被告所有系爭土地如附圖所示A部分，面積27平方公尺，寬度3公尺之土地有通行權存在。2.被告應將設置於前項土地上之建物（指一樓H型鋼及二樓建物）拆除騰空，供原告通行，且不得於前項土地上為營建、設置障礙物或其他妨害原告通行之行為。3.訴訟費用由被告負擔。4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告答辯所為之陳述：㈠同段115-5地號為既成道路，原告所有同段115地號土地
若須通行同段115-5地號土地，只有系爭土地最為便捷，惟被告於系爭土地上增建，且屬違建，原告曾多次陳情，然新竹市政府均未積極處理，原告請求拆除者即為增建部分。又原告所有之同段115地號土地原有建物存在，門牌號碼為新竹市○○路○○巷○號。原告於其上居住達數十年。該建物於兩年前（即98年）因八八風災傾倒，原告有重建之計劃，故有通行系爭土地之必要。
㈡同段115地號土地為建地，本即有建築之可能，且該處至
新竹市○○路巷口長度超過10公尺，若通行路面不足3公尺，無法指定建築線，自亦無建築之可能。至於巷口不足
3公尺，屬事後與其他地主協商之問題，並非有無通行權之條件，故不影響原告請求通行3公尺寬之權利。
㈢又被告於99年間於系爭土地上興建房屋時向新竹市政府申
請建築執照已有指定建築線，即依現有巷道寬度中心線向兩旁均等退縮2公尺作為其興建房屋之建築線，並經主管機關核准建築執照在案。系爭土地既能指定中和路82巷現有巷道為建築線，原告焉有不能之理，故原告只要就系爭土地如附圖所示A部分有通行權，即可以連接被告已指示之建築線，作為同段115地號土地建築線之範圍。故原告提起本件訴訟，應有實益。另依新竹市政府及內政部函已表明，若原告就系爭土地有通行權存在，只要寬度符合建築技術規則建築設計施工篇第2條私設通路寬度之規定，即可作為施設通路之土地權利證明文件，故被告辯稱同段
115地號土地無法申請建築，並無理由。而基地內私設通路之地寬應在5公尺以上，原告僅請求寬度3公尺，自屬有據。
㈣請求拆除H型鋼及建物，係因上開物品存在會影響機車通
行，況，附圖所示A部分原屬法定空地，依法本不得建築，屬違章建築，故原告並無權利濫用之情。
三、被告則以：㈠原告所有同段115地號土地為建地，原告欲拆除其上建物
重建，惟現場履勘時可知，同段115地號土地上之土磚石棉瓦屋已傾倒無人居住用，故原告既主張有通行權，即在使同段115地號土地能為通常使用，自需將建築需要列入考量。而同段115地號土地未連接現有道路，如未有私設巷道，無法申請建築使用，原告未證明附圖所示A部分符合申請建築使用施設巷道法定寬度之基本需求，亦無從指示建築線，沒有建築之可能，且被告並未阻止原告通行1.25公尺寬之土地，故原告主張欲通行系爭土地，並無理由。
㈡又新竹市○○路○○巷與中和路銜接處巷口寬2.03公尺，而
82巷土地所有人不同意他人任意通行，並寫有「私有土地」之紅色字樣，並在巷道一旁擺放橡塑輪胎，致寬度僅剩
1.4公尺，現況僅能通行機車，無法通行汽車，故原告以建築為由主張通行3公尺，亦無理由，且非損害最小之方法，況原告只是要通行，卻請求拆除土地上方之建物，屬權利濫用。
㈢另H型鋼之位置乃因原告表示無路可通，希望移動，始自
屋後靠牆處移至現場現在之位置，故此位置是原告希望之位置。又原告原通行他人所有同段119地號土地，再通系爭土地與他人所有同段115-16地號土地連結中和路，因前述通道為臨近社區阻絕，致無法通行，惟被告既已同意原告通行系爭土地寬1.25公尺之土地，即足供原告通行使用。
㈣系爭土地因緊鄰中和路82巷，故可由82巷中心點向巷道兩
旁各退縮2公尺，作為被告建築房屋之建築線，且系爭土地非袋地，與原告所有同段115地號土地情形不同，是原告主張系爭土地能建築，同段115地號土地亦必能建築，乃屬誤會相關建築法令。
㈤綜上，爰請求駁回原告之請求，若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。經查原告所有同段115地號土地為建地，與公路無適宜連絡等情，為被告所不爭執，復經本院會同兩造及新竹市地政事務所履勘屬實，有勘驗筆錄可參，是原告主張其所有同段115地號土地為袋地，與公路無適宜之連絡，堪信為真。
㈡次按前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段所明定。而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所及方法。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號裁判意旨參照）。經查﹕
1.原告所有之同段115地號土地為袋地，已如上所述，地目為建，亦有土地登謄本可參。又自中和路82巷（地面已舖設柏油）口進入，巷道寬約2.03公尺，惟左側擺有一排輪胎及盆裁，允許寬度為1.4公尺，巷口兩側為建物，近82巷巷底為系爭土地，其上有被告興建之二層建物，其後即為原告所有同段115地號土地，該地上有一半傾倒之土塊、磚塊瓦屋，該屋與被告興建之二層建物約呈L型，於垂直處，系爭土地上之建物一樓為空的，前後各有一H型鋼，二樓則蓋有房間。半傾倒建物後為他人之二層建物，右側則為臨近社區之圍牆等情，有勘驗筆錄、照片足稽，是除系爭土地上現況為一樓中空處可供原告所有同段115地號土地通行，以通聯外道路外，其餘附近周圍地均已興建房屋，若予通行，即須敲除建物、圍牆，尚非對周圍地損害最少之方法及處所。況系爭土地乃自原告所有同段115地號土地分割而來，此為兩造所不否認，復有歷次分割土地登記謄本在卷可佐，依民法第789條第1項之規定，原告亦僅得通行系爭土地以通聯外道路，是原告主張通行系爭土地，即屬有據。
2.按基地應與築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上，基地內私設通路之寬度不得小於左列標準﹕
一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺者為五公尺，為建築技術規則建築設計施工篇第二章第一節第2條第1項第1款、第2款、第3款所明定。本件被告辯稱原告所有同段115地號土地無法指示建築線而無從興建房屋，通行之寬度僅須1.25公尺即足云云，惟查原告所有之同段115地號土地得通行系爭土地，已為本院如上之認定，則依內政部101年12月18日內授營建管字第0000000000號函所示，通行範圍若符合建築技術規則建築設計施工篇第2條私設通路寬度之規定，且私設通路土地已領有之使用執照，即得作為私設通路土地權利證明文件而得指定建築線，有該函文在卷可考。而系爭土地上之建物領有使用執照，為被告所不爭執，原告就系爭土地亦有通行權存在，且原告所有115地號土地連接系爭土地，再連接82巷口至中和路，其長度逾10公尺，亦為兩造所是認（見原告於102年1月18日所提民事陳述意見狀、被告於100年8月9日所提民事答辯狀第3頁），復依建築技術規則建築設計施工篇第2條之規定，私設通路之寬度在3公尺，即得以系爭土地之使用執照作為權利證明，則被告僅留1.25公尺之寬度供原告通行，尚難認可使原告所有同段115地號之建地得為通常之使用，是被告所辯，並非可採。
3.被告另辯稱依82巷巷道現可通行之寬度，僅能供機車通行，無法通行汽車，故原告以建築為由主張通行3公尺，並無理由云云，然原告所有同段115地號土地為建地，所得准許通行之土地範圍，自應足供建築之所需，始得謂能為通常之使用。而私設通路有3公尺之寬度即可以系爭土地之使用執照為權利證明而得指示建築線，亦已如上所述，故原告請求被告提供系爭土地供建築基地所需寬度即3公尺之通路，即為法所許，並不因聯外巷道無法供汽車通行而有不同，是被告此部分辯解，亦屬無據。
4.被告復以原告主張通行3公尺，並非損害最小之方法云云，然查，原告所有同段115地號土地有建築之需，而私設通路需符合法令規定，且其依法亦僅能通行系爭土地，再以原告請求通行系爭土地如附圖所示A部分，其兩側均為牆壁，僅留有原告欲通行之空間，此有被告所提照片可參，故原告所為之主張，自屬對系爭土地損害最小之處所及方法，被告所述，洵無理由。
5.被告再辯稱原告主張本件通行權有權利濫用之情，惟按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照。本件原告所有之同段115地號土地為袋地，與公路並無適宜聯絡，依法僅能經系爭土地以通行聯外道。而該地地目為建，具有相當高之經濟價值，其上建物已半傾倒，亦有建築之需，是原告主張通行系爭土地，乃權利之正當行使，亦非以損害被告為目的。反觀被告，於系爭土地於附圖所示A部分上搭設二支H型鋼，其位置在通行範圍之中正間，使原告通行之寬度不足3公尺，已影響原告之通行。再者，被告不否認附圖所示A部分為系爭土地上建物之法定空地，而法定空地本即不得興建建物，被告於附圖所示A部分土地上設有H型鋼，並興建二樓建物，有違相關法令之規定，揆諸前揭說明，原告本件通行權之主張並無權利濫用之情事，被告所辯，實難採憑。
6.綜上，原告主張通行附圖所示A部分，寬度3公尺，面積27平方公尺之土地，符合建築基地（即同段115地號土地）法令所需之寬度，且能達建築之基本要求，從而，原告請求確認就系爭土地於前述範圍內有通行權存在，為有理由，應予准許。且系爭土地上所存H型鋼及二樓建物防礙原告之通行，原告請求被告拆除騰空，且不得於其上為營建、設置障礙物或其他防礙原告通行之行為，於法尚無不合，亦應准許。
叁、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利
所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所有之系爭土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，本院援依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
肆、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就判決主文第二項給付之訴部分，核無不合，就原告部分依民事訴訟法第389條第1第3款之規定，依職權宣告假執行，並酌定相當金額，准許被告免為假執行。另原告聲請就確認通行權存在部分，因確認之訴並無執行之必要，爰予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第81條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年2月20日
新竹簡易庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國102年2月20日