裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1320號刑事判決
裁判日期：民國91年08月16日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一三二О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第三九一號，中華民國九十一年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三九０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○於民國八十七年七月至同年十一月間止，在設於台北市○○○路○段○號五樓之 羅盛豐 期貨股份有限公司（嗣更名為瑞富羅盛豐期貨股份有限公司，下稱羅盛豐公司）擔任講師，負責內部人員之教育訓練。甲○○明知其未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理事業。竟自八十七年十一月二日起至八十八年十一月二十五日止，先後引介 黃愛嬌 、 葉如玉 、 盧敏裕 、 吳慧怡 、 林欣宜 、 葉志華 、 林幼紋 、 許芳綺 、 蔡宜容 、 陳涵寧 、 李秋銅 、 陳重圳 、 彭惠珍 、乙○○等人（下稱黃愛嬌等人）與羅盛豐公司簽訂期貨交易受託契約，並約定黃愛嬌等人匯款至羅盛豐公司指定之銀行帳戶，以開立期貨交易帳戶。甲○○並與黃愛嬌等人簽訂授權書，委託甲○○為全權代理人，代理黃愛嬌等人委託買賣期貨交易、期貨交割事宜。甲○○並與黃愛嬌等人約定若操作獲利則甲○○可分得二成，另甲○○復與羅聖豐公司之營業員約定，每賣出一口合約，甲○○可自營業員獲得之佣金分得美元四元至五元不等之退佣。黃愛嬌等人乃分別匯入新台幣十萬元至六十萬元不等之金額，以供甲○○代為操盤買賣期貨。甲○○遂自八十七年十一月四日起至八十八年十二月三日止，先後以黃愛嬌等人存放於上開期貨交易帳戶之資金，代理黃愛嬌等人買賣農產品、新加坡摩根台灣指數及馬克、日元、英鎊、瑞士法郎等外幣之期貨交易，而擅自經營期貨經理事業。因甲○○代理乙○○操作瑞士法郎期貨交易，發生高額虧損，乙○○乃具狀向台灣桃園地方法院檢察署告發。
二、案經乙○○告發及桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告甲○○於檢察官訊問、原法院及本院審理時均坦承如事實欄所述未經證期會許可，並發給許可證照，即自八十七年十一月二日起，至八十八年十一月二十五日止，引介黃愛嬌等人至羅盛豐公司開立期貨交易帳戶，並受黃愛嬌等人授權，自八十七年十一月四日起至八十八年十二月三日止，代理黃愛嬌等人下單為期貨交易，若獲利可分紅，及由羅盛豐公司之營業員處獲得退佣等情（見台灣士林地方法院檢察署偵字第三九０一號卷第八、九頁、原審卷第十六至十八頁、第二九至三七頁、第五九、六０頁、本院卷第二二頁、第三一至三三頁）。
二、被告引介乙○○至羅盛豐公司開立期貨交易帳戶，乙○○復簽訂授權書委託甲○○為全權代理人，代理乙○○委託買賣期貨交易、期貨交割事宜，甲○○並代乙○○操作瑞士法郎期貨交易等情，業據告發人乙○○於檢察官訊問時指陳歷歷，並提出期貨交易受託契約書、羅盛豐公司開戶申請書暨信用調查表與開戶證明書、聲明書各一份及買賣報告書、月對帳表二十紙等影本附卷為憑（見台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五九五號卷第三七至七九頁）。
三、證人即羅盛豐公司稽核員 林琬馨 於原法院審理時結證：被告曾於八十七年七月間至同年十一月間，在羅盛豐公司擔任講師，負責內部人員之教育訓練，黃愛嬌、葉如玉、盧敏裕、吳慧怡、林欣宜、葉志華、林幼紋、許芳綺、蔡宜容、陳涵寧、李秋銅、陳重圳、彭惠珍等十三人確於羅盛豐公司開立期貨交易帳戶，均授權被告代理下單買賣農產品、新加坡摩根台灣指數及馬克、日元、英鎊、瑞士法郎等外幣之期貨交易等語（見原審卷第五三頁、第七一、七二頁），並據提出黃愛嬌等人除陳涵寧外與羅盛豐公司簽訂之期貨交易受託契約書影本共十二份，及黃愛嬌等人期貨交易月對帳單共十三份附卷為證（見外放證物袋）。
四、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可，並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。被告既曾擔任羅盛豐公司講師，負責內部人員之教育訓練，對於期貨交易暨與其相關之期貨服務事業，應有相當認識。堪信其明知未經主管機關證期會許可，並發給許可證照，不得經營屬期貨服務事業之期貨經理事業。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、訊據被告否認明知法律規定不得代理客戶下單買賣期貨，及其所從事者即為期貨經理事業，並辯稱：如經客戶授權代為下單為期貨交易，屬違法行為，而期貨公司卻仍準備空白授權書供客戶填載授權他人下單，實不合理。伊有依期貨公司規定經客戶授權代為下單，不知係違法行為。且伊大都是受親友委託下單買賣期貨，若發生虧損，還需賠償損失，並非經營期貨經理事業等語。
二、經查，被告應明知其未經主管機關證期會許可，並發給許可證照，不得經營屬期貨服務事業之期貨經理事業，已如理由壹、四所述。被告空言否認，不足採取。
三、次查，按任何人（包括公司、行號及個人）除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外匯保證金交易，係屬經營期貨經理事業，應負期貨交易法第一百十二條第五款之刑責。又某些指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構為擴張業務，從事外匯保證金交易之制度規劃時，提供整套之空白定型書面契約（含授權書及報酬確認函）供客戶簽約之用，允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易。此類契約文件容易使民眾誤認代客操作外匯保證金交易係合法行為，故指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，實不宜提供含授權書、報酬確認函之空白定型契約，允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易，而使民眾誤蹈法網，並請將證期會見解轉知相關單位等語，經證期會以八十七年五月五日台財證㈦字第二八二四六號函覆財政部金融局明白。參酌上開說明，足認被告經授權代客戶下單為期貨交易，自屬經營期貨經理事業無訛。且期貨業者提供授權書供客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易，該第三人之操作行為，仍違反期貨交易法第八十二條第一項規定，並不合法。
四、綜上所述，被告所辯，乃卸責之詞，洵不足採。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由核被告所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，而犯同法第一百十二條第五款之罪。公訴人雖僅就被告代乙○○操作期貨交易之犯行起訴，而未及於除乙○○外，代黃愛嬌等人操作期貨交易之犯行。惟該部分犯行既與已起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理，併此敘明。
肆、本院駁回上訴之理由
一、原判決以被告罪證明確，因而援引期貨交易法第一百十二條第五款規定，並審酌被告犯罪之方法、目的、破壞金融秩序、投資人所受損害之程度，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月。並說明台灣士林地方法院檢察署函請併案審理之九十年度調偵字第一二七號案件，與本案並無裁判上一罪關係，並非起訴效力所及，無從併案審理。原判決認事用法，並無違誤，且量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，並以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，提起上訴，核無理由，應予駁回。
二、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可據。且被告代理客戶操作外匯保證金交易之金額不多，犯罪情節尚非嚴重。又係違反行政規章，觸犯所謂行政刑罰，惡性不大。再被告素行良好，此次僅受有期徒刑五月之宣告，如因其初次犯罪，即令其入監服刑，致其蒙受短期自由刑之流弊，實不合刑法教化之本旨。本院斟酌再三，仍認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑三年，以啟自新，並觀後效。
伍、本院對台灣士林地方法院檢察署函請併案審理案件（台灣士林地方法院九十一年度調偵字第一三一號）之處理：
一、函請併案審理意旨略以：㈠被告為羅盛豐公司之業務員，未取得期貨營業員之執照，竟自八十七年十二月十五日起，陸續向 高碧鴻 借款四十萬元、五十五萬元，並將所借得之款項，利用 陳薏凌 、 嚴雪尹 所開立之帳戶從事期貨買賣。㈡被告復遊說黃愛嬌等人至羅盛豐公司開立帳戶，並約定若虧損達一定成數，由被告自行吸收，若有獲利，則由被告抽取其中二成利潤。㈢又被告未經證期會之許可，竟於八十八年四月間，向高碧鴻遊說出資三十萬元投資成立「廣豐源投資管理顧問有限公司」（下稱「廣豐源公司」）經營期貨事業。因認被告涉犯詐欺罪嫌，與已起訴之期貨交易法第一百十二條第五款之部分，有方法結果之牽連關係；另涉經營期貨事業，犯違反期貨交易法之罪部分，則與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應併案審理等語。
二、經查，依函請併案審理意旨所示，被告係向高碧鴻借款，而利用陳薏凌、嚴雪尹所開立之帳戶從事期貨交易。是被告縱使詐騙高碧鴻金錢，所得係供自己投資期貨交易之用，並無代高碧鴻或陳薏凌、嚴雪尹操作期貨交易之情，被告該部分所為，並不成立期貨交易法第一百十二條第五款之違法經營期貨經理事業之罪。質言之，被告詐欺取財部分與未經許可，擅自經營期貨經理事業犯行，並無方法結果之牽連關係。
三、次查，又被告成立「廣豐源公司」，經營期貨事業部分，函請併案審理意旨並未指明被告所經營期貨事業為何一類型，及係涉犯何一罪名。本院無從判斷該部分行為，與上開經論罪科刑之期貨交易法第一百十二條第五款之經營期貨經理事業罪，有何連續犯之裁判上一罪關係。
四、又查，被告遊說黃愛嬌等人至羅盛豐公司開立帳戶，並約定若虧損達一定成數，由被告自行吸收，若有獲利，則由被告抽取其中二成利潤部分，業經原法院及本院予以審理，附此說明。
五、綜上所述，上開函請併案審理意旨㈠、㈢部分，本院無從併予審理，應由檢察官另行偵查處理，併予敘明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十八條。
二、刑法第十一條前段、第七十四條第一款。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十一年八月十六日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官段景榕法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十一年八月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五、未許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。