裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1213號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1213號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳丹桂上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第778號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第9507號；併辦案號：
臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於不另為無罪諭知部分撤銷。
甲○○被訴於民國一０一年五月二十二日、一０一年五月二十八日、一０一年五月三十一日之加重誹謗行為均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、緣丙○○前與甲○○之夫 彭壬俊 通姦，遭甲○○提起妨害家庭告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第200號聲請簡易判決處刑，於臺灣臺北地方法院審理過程中，丙○○同意賠償甲○○新臺幣（下同）200萬元達成和解，而甲○○撤回告訴後，臺灣臺北地方法院以100年度易字第743號判決公訴不受理。惟甲○○心中仍難以放下對丙○○之怨懟，其2人又同在位於基隆市○○區○○路○○○號4樓「水漾會館」練舞，民國101年5月5日晚間8時許，甲○○在「水漾會館」舞池旁休息區遇見丙○○，旋上前找丙○○理論，水漾會館之股東兼管理人 莊炫淦 聽聞吵雜聲乃上前處理欲隔開甲○○與丙○○，並阻止甲○○對丙○○大聲咆哮以維持水漾會館之秩序，甲○○仍氣憤難耐，對著丙○○高聲稱：她與我先生通姦，就是她破壞我的家庭，讓我家庭破碎，不要臉、賤女人等語（此部分詳後述丁、檢察官其他上訴範圍之說明），當時在場之舞客王程龍見狀，旋至舞池告知斯時正在教舞之乙○○其學生丙○○與人發生衝突，乙○○隨即前往座位區現場並大聲稱：只要有我在，誰都不可以欺負我的學生等語。甲○○遭乙○○制止而更加憤怒，明知該練舞場為公眾得出入之場所，且在該練舞場舞客眾多，竟基於意圖散布於眾之意圖，在該不特定人得共見共聞之場所，指著丙○○稱：「她就是林老師（即乙○○）的『 小三 』。」，此不實事項，足以毀損丙○○、乙○○之名譽。
二、案經丙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及乙○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送臺灣士林地方法院併案審理。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分被告對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述，僅爭執其證明力（本院卷第39頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
二、被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠告訴人丙○○之證述⒈丙○○於偵查中證稱：101年5月5日，在基隆市○○區○○
路○○○號4樓水漾會館，被告到我面前罵我「不要臉」、「賤女人」，對著大家說我跟她先生通姦，被法院判刑定罪，說我毀了她的婚姻，現場有人看到就去通知我的舞蹈老師乙○○，乙○○就過來要保護我，被告就當著大家的面，對眾人說我是林老師的「小三」等語（他字第2059號卷第14頁、第15頁）。
⒉丙○○於原審證稱：101年5月5日晚間8時許，在基隆市○○
區○○路○○○號4樓水漾會館，我本來是坐在椅子上休息，被告走過來罵我「不要臉」、「賤女人」，當時很多人在場，我看到水漾會館的負責人莊炫淦坐在我左前方稍遠的位置，我請他過來幫忙處理，但被告還是咆哮罵說：她就是丙○○，讓我家庭破碎，跟我先生通姦被法院判刑定罪等語，後來有人去通知我的舞蹈老師乙○○，他從舞池走下來，後來被告就對著大家，指著我說我就是乙○○的「小三」等語（原審易字第778號卷第59頁至第60頁）。
㈡告訴人乙○○之證詞⒈乙○○於偵查中證稱：丙○○是我教國標舞的學生，101年5
月5日晚間8時許，在基隆市○○區○○路○○○號4樓，丙○○上完舞蹈課，她到座位上休息，我正帶另一個學生上課，王程龍過來通知我說我學生那邊有發生衝突，我聽到後衝下舞池，跑到座位區，大聲說：「只要我在，誰都不可以欺負我的學生。」，被告與丙○○發生衝突時我並沒有看到，我到座位區時，她們已經被架離，我聽到被告一直說：丙○○破壞我的家庭，她就是丙○○，她是林老師的「小三」等語（他字第2059號卷第56頁）。
⒉乙○○於原審證稱：101年5月5日晚間8時許，在基隆市○○
區○○路○○○號4樓水漾會館，丙○○上完我的舞蹈課在座位上休息，我在幫另一位學生上課，上課中，王程龍過來通知我說我的學生有狀況，我趕去丙○○的座位看，當時被告與丙○○已經被分開了，我沒有看到衝突的狀況，現場還有 郭雄傑 （老師）、丙○○、被告、其他舞客、選手，在座位周圍的人有站起來看，大約有10幾個人，我有說：「只要有我在，誰都不可以欺負我的學生。」，被告就說：丙○○破壞我的家庭，她就是丙○○，她就是林老師的「小三」等語（原審易字第778號卷第54頁反面、第55頁）。
㈢證人莊炫淦之證詞⒈莊炫淦於偵查中證稱：我在101年5月5日晚間8時許，在基隆
市○○區○○路○○○號4樓水漾會館，有聽到座位區有吵雜聲，就趕過去處理，看到被告站起來很大聲問說：那個是不是叫丙○○，我跟被告說：我不知道，被告就說：就是她破壞我的家庭。我跟被告說：這是公共場合，請你回到你的位子，被告就用手指著丙○○很大聲說：她是乙○○的「小三」等語（101年度他字第2059號卷第57頁）。
⒉莊炫淦於原審證稱：我在舞場有見過被告和丙○○，101年
5月5日晚間8時許，我有在基隆市○○區○○路○○○號4樓水漾會館，我是會場的管理人，水漾會館大約有300坪，舞池約250坪，當時大約有100至150人在水漾會館，我聽見舞池觀眾席那邊很大聲，我跑過去要處理，被告指著丙○○說：她是不是叫丙○○，是她破壞我的家庭，她就是林老師的「小三」，當時被告很激動，說得很大聲，當時周圍人滿多的，大約有10幾個人，大家都愣住了，看起來很懼怕被告與丙○○會發生衝突的樣子，被告對我說丙○○是林老師的「小三」時，乙○○還在舞池教人跳舞，我把被告帶回她原來的座位，郭雄傑也有勸被告坐下，我就站在被告與丙○○的中間，怕她們又發生衝突，乙○○很生氣的衝下舞池，很大聲說他的學生怎樣的，他有義務去保護現場的人，我就急著趕快排開他們，現場很亂，這時我就沒有注意聽到被告說甚麼等語（原審易字第778號卷第56頁反面至第59頁）。㈣證人王程龍之證詞⒈王程龍於偵查中證稱：101年5月5日晚間8時許，我坐在被告
與丙○○後面那一排座位，突然看到被告對丙○○罵得很兇，一直衝過去，我就趕快跑去找乙○○告訴他說他的學生發生事情，叫他趕快過去，乙○○就跑過去，我就走開了，之後的情形我沒有看到等語（101年度他字第2059號卷第56頁）。
⒉王程龍於原審證稱：101年5月5日晚間8時許，在基隆市○○
區○○路○○○號4樓，我當時在座位區在被告及丙○○的後面，我聽見被告音調很高在罵丙○○，有罵她「不要臉」，當時被告音調很高，周圍很多人都有轉頭去看，我就趕快跑去叫乙○○，告訴他說他的學生丙○○好像有事發生，我就去上廁所等語（原審易字第778號卷第61頁及反面）。
㈤證人郭雄傑於原審證稱：101年5月5日，在基隆市○○區○
○路○○○號4樓水漾會館，我與被告本來坐在座位上休息，被告跟我說左邊位置坐了好像是跟他先生通姦被抓到的女人，我看被告站起來往丙○○的方向走，我就走過去扶著被告的手問他要做甚麼，後來莊炫淦有過來問發生甚麼事情，我聽到被告跟莊炫淦說那個女人是跟她先生通姦的女人，這時我看到乙○○從舞池走過來，他舉起手說：「誰要對丙○○怎樣，我會用生命保護她。」等語（原審易字第778號卷第62頁）。
㈥莊炫淦於原審證稱：被告是在乙○○到「座位區之前」有說
丙○○是乙○○的「小三」，乙○○過來之後有大聲說我有義務去保護現場的人之類的話，跟被告兩人說話都很大聲，我就急著排開他們，沒有注意被告說話的內容等語（原審易字第778號卷第56頁反面至第59頁），雖與丙○○、乙○○證述被告出言：她（即丙○○）是林老師（即乙○○）的「小三」之時點是在乙○○從舞池下來至被告與丙○○發生衝突之「座位區」此部分有所不同，然因莊炫淦僅係水漾會館之管理人，案發當時係前往現場欲拉開被告與丙○○以排解糾紛，其並非與被告發生衝突之當事人，且其已證述現場甚為混亂，再者，102年3月4日其至原審作證之時點距離101年5月5日案發時點已將近10月，莊炫淦未能清楚記憶被告口出話語與乙○○到現場之前後順序，尚與常理無違，故莊炫淦雖就被告出言：她（即丙○○）就是林老師（即乙○○）的「小三」此語時點之證述，與丙○○、乙○○所證述之時點不同，應係莊炫淦記憶模糊所致，難認莊炫淦之證述係不實。
㈦綜合以上丙○○、乙○○、莊炫淦、王程龍、郭雄傑於偵審
中之證述可知，101年5月5日，在基隆市○○區○○路○○○號
4樓水漾會館，被告確有因不滿丙○○與被告之夫通姦之事，上前大聲指責丙○○，且被告當時憤怒之情緒甚為激動；另依丙○○、乙○○、莊炫淦於偵審中之證詞可知：被告當時確有指著丙○○稱：「她就是林老師的『小三』」等語。參諸被告當時之情緒已甚為激動，且乙○○經王程龍通知前往被告與丙○○發生衝突之地點，亦大聲出言：「只要有我在，誰都不可以欺負我的學生。」等語，表現出欲保護丙○○之態度。乙○○欲保護丙○○之言語，益加激怒被告原已甚為激動之怒氣，堪信被告於案發當時確有因對在場之丙○○、乙○○甚為憤怒、不滿，而口出：她（即丙○○）就是林老師（即乙○○）的「小三」。
㈧刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人
名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽；另散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀，或依其文詞內容所引發之適度聯想，以客觀社會通念價值判斷，如足以使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人之人格聲譽，或造成毀損之可能或危險者，即屬刑法第310條所處罰之誹謗行為。查「小三」之用語，一般係指介入他人情感或婚姻關係之第三者，被告指稱丙○○是乙○○之「小三」，自使人產生懷疑丙○○與乙○○間是否有世俗或法律所不容之不正常男女關係，而對渠2人產生負面評價，貶抑其人格，以客觀社會通念價值判斷，被告所指摘上開言語，自該當誹謗行為。
㈨綜上，本件事證明確，被告誹謗犯行應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告之辯解⒈我只是要上前問對方是否是丙○○而已，就被舞伴郭雄傑拉走了，並未指著丙○○稱：她就是林老師的「小三」。
⒉乙○○當天在101年5月5日晚上大約八點多時，他從舞池的
那頭衝過來，手比Ｌ型，對我說只要欺負他的學生，他會保護她，郭雄傑見狀，站起來對乙○○說：「師兄請冷靜，兩個女人的事，男人不要管吧。」，後乙○○走回舞池。若被告有說丙○○是乙○○的小三，郭雄傑即不會當場說這是兩個女人的事，男人不要管。依常理，當時舉起手臂做出Ｌ型姿態，並大叫的乙○○一定會表示：這怎麼會是兩個人的事？而不會當場無言的走開。
⒊乙○○為了替丙○○出一口氣，甚至三番兩次約被告之舞伴
郭雄傑見面，要被告道歉，並拿出已寫好之切結書，要郭雄傑勸被告簽名，不能讓他人知道丙○○與被告先生通姦之事，否則一次即要賠款100萬元。
⒋莊炫淦他說不認識被告跟丙○○的部分不實在，他跟乙○○
很早就認識了，他們在國標舞界常有來往，且乙○○幾乎每年均會與其學生前往參加莊炫淦所舉辦之公教盃國標舞比賽師生表演，其二人關係良好，又同為國標舞界之裁判，且經常出現在國舞界擔任評審，他們早就是認識多年的朋友。可見莊炫淦所言不實，原判決謂莊炫淦與丙○○及被告均不認識，故莊炫淦不會說謊云云並不實在。
㈡然依下列說明，被告的辯解不足採信：
⒈如前乙一㈠㈡㈢丙○○、乙○○、莊炫淦於偵、審中之證詞
可知，101年5月5日，在基隆市○○區○○路○○○號4樓水漾會館，被告確有因不滿丙○○與被告之夫通姦之事，上前大聲指責丙○○，並確有指著丙○○稱：「她就是林老師的『小三』」等語。因此，被告上開二㈠⒈辯稱未指著丙○○稱：她就是林老師的「小三」云云，應係卸責之詞，不足採信。
⒉101年5月5日晚上八點許，在基隆市○○區○○路○○○號4樓
水漾會館，乙○○經王程龍之通知，其學生有狀況而趕去丙○○的座位時，當時有說：「只要有我在，誰都不可以欺負我的學生。」等語，業經乙○○證述在卷（詳乙一㈡）；另郭雄傑於原審證稱其當時未聽到被告有說丙○○就是乙○○的「小三」（原審易字第778號卷第63頁）。郭雄傑既未聽到被告所說有關丙○○就是乙○○的「小三」之事，因而認為此係被告與丙○○間之事，故其證稱當時確有說：「師兄（指乙○○），那是兩個女人的事情，我們男人不要管。」等語（原審易字第778號卷第62頁），與事理並無不合，至於被告上開二㈠⒉辯稱依常理，乙○○當時既舉起手臂做出Ｌ型姿態，一定會表示：這怎麼會是兩個人的事？而不會當場無言的走開云云，此係被告推測之詞，無法為有利被告之認定。
⒊乙○○於本院陳稱：當天我跟被告及她的老師，我們彼此有
認識，我的學生本來要報警，我將他壓下來，我不想將事情擴大，私下我曾經透過被告的老師要被告向我道歉，我要求被告100萬元沒錯，是向她表示只要跟我道歉就沒事，我保證此事不會向第三者提起，是我原諒被告後請被告不要再騷擾我，若被告以後再講才要賠償100萬元，目的是要警告被告，此事和她先生通姦無關，被告反而以此故意反咬我等語（本院卷第39頁反面），參諸被告所提出之乙○○於101年6月5日行文予方濟中學校長 張瑋哲 之公文中，乙○○亦稱：
「本人乙○○於101年5月5日晚上於基隆水漾練舞場目睹被告對本人學生陳小姐咆嘯，並作勢毆打，本人適時保護該學生，卻遭被告辱罵，並當眾叫囂陳小姐為本人『小三』，現場負責人見狀解圍，被告並未就此收手，反變本加厲轉向現場群眾繼續叫囂辱罵，本人之名譽人格，已遭受嚴重戕害與羞辱……本人謹請求學校當局能出面調解此事，並予以公正處置。」（他字第2059號卷第70頁），可見乙○○在意的是被告稱丙○○為其小三之事，而非丙○○與被告先生通姦之事，因此被告上開二㈠⒊辯稱乙○○為了替丙○○出一口氣，並拿出已寫好之切結書，要郭雄傑勸被告簽名，不能讓他人知道丙○○與被告先生通姦之事，否則一次即要賠款100萬元云云，並非事實。
⒋郭雄傑雖於原審雖證稱：「乙○○從舞池走過來，他舉起手
說誰要對丙○○怎樣，我會用生命保護她，我就說：『師兄，那是兩個女人的事情，我們男人不要管。』，乙○○就退回舞池跳舞。這時侯沒多久我就跟被告離開了。」、「（問〈提示丙○○、乙○○、莊炫淦於偵查中之證述〉：為何這些人都陳述說有聽到被告說丙○○就是乙○○的小三？）他們彼此熟識很久了，莊炫淦每年都會舉辦比賽，乙○○會帶人去做表演，他們3人都是裁判，他們都很熟悉云云（原審易字第778號卷第62頁、第63頁），然莊炫淦於偵、審中已證稱：我不認識被告、丙○○甚明（原審易字第778號卷第56頁反面），且縱使莊炫淦舉辦比賽，乙○○會帶人去表演，其等間之關係亦難認屬親密或有何特殊交情，且並無證據證明莊炫淦有甘冒偽證罪之風險，為非有特殊親密交情之人作不實證述之可能，矧見過與實際認識是兩回事，即令被告常帶丙○○去做表演，亦無法以此即認定莊炫淦與丙○○係熟識。再者，郭雄傑於原審另證稱：我帶被告離開後，在水漾會館樓下要開車時有遇到莊炫淦，他有問被告剛剛發生的事，還有說些安撫被告的話等語（原審易字第778號卷第62頁），莊炫淦亦於原審證稱：案發當時，被告很激動，在現場也有哭，我那時滿同情被告等語（原審易字第778號卷第58頁），足見莊炫淦身為案發當時排解糾紛之人，對於被告情緒激動、哭泣之反應心中感到同情，事後亦有安撫被告情緒，可見莊炫淦並無偏頗丙○○、乙○○之情。至於郭雄傑雖證稱其在場未聽聞被告出言：她（即丙○○）是林老師（即乙○○）的「小三」云云，然此或因郭雄傑急於將被告帶走，而未注意被告出言之內容所致，因此，郭雄傑此部分之證詞均無法為有利被告之認定。
㈢被告另聲請傳訊郭雄傑到庭作證，以證明當天發生之事（本
院卷第66頁），惟證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。本件原審已傳訊郭雄傑到庭作證，且上開待證事實已明，無再行傳訊之必要，應予駁回。
三、論罪的理由㈠核被告所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。
㈡被告以一行為對丙○○、乙○○2人犯罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以誹謗罪處斷。
四、上訴駁回的理由原審以被告犯誹謗罪罪證明確，適用刑法第310條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告無前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，前因丙○○與被告之夫有通姦行為，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，於臺灣臺北地方法院審理過程中，與丙○○和解而撤回該通姦告訴，經臺灣臺北地方法院判決公訴不受理，惟被告心中仍難以放下對丙○○之怨懟，在「水漾會館」巧遇丙○○，仍憤而上前找丙○○理論，見乙○○趕來聲稱：只要有我在，誰都不可以欺負我的學生，表現出欲保護丙○○之態度，被告憤怒之情緒益加激動，而在不特定人得共見共聞之水漾會館內，怒指丙○○就是乙○○的「小三」等不實事項，造成丙○○、乙○○
2人名譽之損害，及其犯罪之動機、手段，犯後否認犯行、難認有何悔意，且未向丙○○、乙○○表達歉意，亦未與渠
2人達成和解之犯後態度，暨被告係大學畢業、研究所肄業，擔任教職之智識程度，已婚、與丈夫分居，育有3名子女，其中2人尚需扶養，且與被告同住之生活狀況等一切情狀，而量處被告拘役30日，並諭知如易科罰金之折算標準以1000元折算1日，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由；至於檢察官以被告於犯後否認犯行，並無悔意，且未與丙○○、乙○○和解，原審僅量處拘役30日，量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決量刑不當，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，檢察官指摘之各點，原審俱已審酌，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，因此本件檢察官之上訴，亦為無理由，均應予駁回。
丙、無罪部分
一、檢察官起訴及併辦意旨略以被告甲○○基於散布於眾之意圖，接續為下列㈠至㈢妨害丙○○名譽之行為，因認被告尚涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌，且檢察官移請原審併辦之意旨認此部分加重誹謗犯嫌與前開被告所犯誹謗犯行係接續犯關係云云：
㈠於101年5月22日某時許，在不詳地點，以行動電話傳送「後
悔莫及了吧！那賤母豬絕對不會看上你的，她拼頭有錢有閒，又會整天陪那母豬玩及跳舞這下你虧大啦！活該自找的」、「那母豬的拼夫是個60來歲老頭只能送房子車子討好她你有辦法嗎哈哈」等文字簡訊至被告之夫彭壬俊所使用之行動電話，影射丙○○與他人有染。
㈡於101年5月28日下午5時10分許，在不詳地點，以行動電話
傳送「……而且他三番兩次玩女人，甚至玩已是人家小三多年的 陳女 ……」等文字簡訊至 金段宇 所使用之行動電話，影射丙○○與他人有染，介入他人感情。
㈢於101年5月31日某時許，以行動電話傳送「你因為陳女毀了
這個家，值得嗎？她跟現在的拼夫在一起已經有多年了，她拼夫早期是搞建築的，搞了20多年，房子很多，現在他們一起教舞，她拼夫還將新店的房子送給她」等文字簡訊至被告之夫彭壬俊所使用之行動電話，影射丙○○與他人有染，而指摘傳述足以毀損丙○○名譽之事。
二、本院之判斷㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨）。刑法第310條第1項之誹謗罪，以意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其構成要件。所謂意圖散布於眾，係指意圖散發或傳布於不特定之多數人而言；如非意圖散布於眾而僅傳達於特定之人，即不足以當之（最高法院89年度臺非字第
126號判決意旨）。因此，倘行為人僅將足以毀損他人名譽之事對特定人私下告知，並無傳播於眾或令眾人皆知之意思者，即與誹謗罪之構成要件不符。
㈡檢察官認被告涉犯前揭加重誹謗罪嫌，無非係以丙○○之指述、彭壬俊之證述及前揭3則簡訊翻拍照片為其主要論據。
㈢但以上事證，並不足以證明被告犯罪，分述如下：
被告承認前揭3則簡訊係 伊發 送予其夫彭壬俊、其夫之上司金段宇，惟否認有何加重誹謗犯行，辯稱：伊發簡訊給彭壬俊之目的是希望他回頭，不要再跟丙○○搞外遇，發簡訊給金段宇是希望他以大哥的立場勸彭壬俊回頭，回家團圓，不要再搞外遇等語，並沒有要他們再將簡訊轉發給其他人，並無散佈於眾之意圖等語。經查：
⒈被告有傳送前揭三則簡訊予其夫彭壬俊、其夫之主管金段宇
等情，為被告所承認，且有簡訊翻拍照片在卷可查（他字第2059號卷第28頁、第29頁、第34頁），是被告有傳送前揭簡訊予其夫彭壬俊、其夫彭壬俊之上司金段宇等情，堪信屬實。
⒉被告傳送簡訊之對象既係其夫彭壬俊，屬特定人，非不特定
之公眾，再由被告傳送予其夫彭壬俊之簡訊內容提及：「後悔莫及了吧！那賤母豬絕不會看上你的……這下你虧大啦！活該自找的……能送車子房子討好她你有辦法嗎？」、「你因為陳女而毀了這個家，值得嗎？……最早之際我告訴你，她不是簡單人物，只是那時你跟她戀姦情熱，所以你不相信……你以為她真有那麼好嗎？真有那麼愛你嗎？告訴你，她只是在放長線釣大魚……你是聰明一世糊塗一時，踢到一大塊鐵板還不知……」等語，足認被告所傳送該等簡訊之目的確係在規勸其夫彭壬俊不要再與丙○○搞外遇，冀盼其夫彭壬俊回頭照顧家庭，並於文字間有抒發自己不滿之情緒，被告此部分所辯，尚屬可採，難認被告傳送前揭簡訊予其夫彭壬俊有意圖散布於眾而故意指摘或傳述有損丙○○名譽之事。
⒊被告另傳送簡訊予彭壬俊之上司金段宇部分，亦屬對特定人
為之，非不特定之公眾，且金段宇於原審證稱：「我認識被告，他是我之前部屬的妻子，我有收到一些傳真、簡訊，知道被告的先生彭壬俊有外遇的事情。」、「（問：你是否知道被告傳這些簡訊給你的用意為何？）我認為被告傳簡訊目的是在訴苦，因為我是她先生的上司，她希望我來勸她先生。」、「（問〈提示臺灣士林地方法院檢察署101年度他字第2059號卷第29頁《本院按即簡訊翻拍照片》〉：這封是否是被告傳送給你的簡訊？）是。」、「（問：你收到這封簡訊之後如何處理？）我告訴彭壬俊家庭的事情趕快處理，不要帶到公司來。」、「（問：你把這封任轉傳給彭壬俊的意思，是否是要他把家事處理好？）是。」、「被告也有打過電話給我，……希望我勸一下她先生。」、「（問〈提示臺灣士林地方法院檢察署101年度他字第2059號卷第29頁〉：
這通簡訊你也認為被告是傳給你向你訴苦，要讓你去勸彭壬俊？）是。」等語（原審易字第778號卷第89頁、第90頁）。足認被告所傳送簡訊予金段宇之目的，確係希望金段宇身為被告之夫彭壬俊之上司，能規勸彭壬俊不要再與丙○○搞外遇，冀盼其夫彭壬俊回頭照顧家庭，並於文字間有抒發自己不滿之情緒，被告此部分所辯，亦屬有據，難認被告傳送前揭簡訊予其夫彭壬俊之上司金段宇，有何意圖散布於眾而故意指摘或傳述有損丙○○名譽之事。
㈣綜上所論，本件檢察官所舉事證無法積極證明被告此部分行
為犯罪，卷存證據資料經調查結果，亦無其他不利被告之事證。
三、撤銷原判決關於不另為無罪諭知部分㈠撤銷原判決關於不另為無罪諭知部分之理由⒈上開丙一㈠㈡㈢部分，被告被訴加重誹謗行為之時間分別為
101年5月22日、101年5月28日、101年5月31日，與本件前開有罪部分認定被告犯罪之時間101年5月5日，並不相同，且相距已數10日以上，即令成立，亦難認與本件上開有罪部分有接續犯之實質上一罪之關係，原判決認此部分若成立，與本件上開有罪部分，有接續犯之實質上一罪之關係，尚有未洽。
⒉就上開丙一㈠㈡㈢部分，檢察官仍執前詞指摘原審判決此部
分不當，其上訴為無理由。惟原判決既有前開⒈之可議，仍應由本院撤銷改判。
㈡自為判決之理由
本件檢察官所舉事證既無法證明被告此部分行為犯罪，卷存證據資料經調查結果，亦無其他不利被告之事證，自應為被告無罪之諭知。
丁、檢察官其他上訴範圍之說明
一、檢察官上訴理由書認被告下列㈠之行為，亦顯有散布於眾以損毀丙○○名譽之意圖，且該行為實與公共利益無涉，亦涉犯刑法第310條第1項之誹謗等罪嫌；被告下列㈡之行為，涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱、同法第310條第1項之誹謗等罪嫌，且檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院基於審判不可分原則，仍應一併審判云云。
㈠被告於100年12月20日、101年3月6日散布妨害家庭案件聲請簡易判決處刑書予數人之行為。
㈡被告於101年5月5日晚間8時許，在基隆市○○區○○路○○○
號4樓「水漾會館」舞池旁休息區遇見丙○○，旋上前找丙○○理論，水漾會館之股東兼管理人莊炫淦聽聞吵雜聲乃上前處理欲隔開甲○○與丙○○，並阻止甲○○對丙○○大聲咆哮以維持水漾會館之秩序，甲○○仍氣憤難耐，對著丙○○高聲稱：她與我先生通姦，就是她破壞我的家庭，讓我家庭破碎，不要臉、賤女人等語。
二、經查：㈠關於上開丁一㈠之部分
被告於100年12月20日、101年3月6日散布妨害家庭案件聲請簡易判決處刑書予數人之行為時間，與本件前開有罪部分被告犯罪之時間101年5月5日，並不相同，且相距將近2個月或以上，即令成立，亦難認與本件上開有罪部分有接續犯之實質上一罪之關係，且行為樣態亦與本件前開有罪部分不同，難認為起訴效力所及，檢察官認法院基於審判不可分原則，仍應一併審判云云，為無理由，此部分應由檢察官另行依法處理。
㈡關於上開丁一㈡之部分⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例）。再者，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、維護人性尊嚴、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮（司法院大法官釋字第五０九號解釋意旨）。陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。另刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，一般以為，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗。而就「對於具體之事實，有所指摘，並有與上開誹謗事件毫無語意關連之抽象謾罵時」，則可同時該當侮辱及誹謗之構成要件（例如公然在媒體上以毫無根據之想像，指摘某政府官員與財團掛勾，旋即對該官員以髒話三字經為抽象謾罵）；然而，針對具體事實，依個人價值判斷提出主觀且與事實有關連的意見或評論，縱使尖酸刻薄，批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，除應認為不成立誹謗罪，更不在公然侮辱罪之處罰範圍（參臺灣臺南地方法院95年度易字第684號刑事判決、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第25569號不起訴處分書）。
⒉丙○○與被告配偶彭壬俊因通姦之妨害家庭，為臺灣臺北地
方法院檢察署檢察官以100年度偵字第200號聲請簡易判決處刑，有該案簡易判決處刑書在卷可考。依我國法律，因通姦介入他人婚姻之行為，仍屬刑法上之犯罪行為，此因國家公權力介入而與公共利益有關，非僅屬告訴人之私德問題，是被告縱有於上開時地，對著丙○○高聲稱：她與我先生通姦，就是她破壞我的家庭，讓我家庭破碎，不要臉、賤女人等語，指摘丙○○破壞被告家庭，由於被告所指述之內容係屬真實，且丙○○、彭壬俊通姦業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴而與公共利益有關，非僅涉丙○○個人之私德，參照上開說明，被告此行為即難以誹謗罪責相繩。又被告縱有指稱丙○○「賤女人」、「不要臉」等語，此亦係被告就上開丙○○與其配偶通姦之真實事實為基礎所提出之主觀且與事實有關之意見或評論，參照上開說明，與刑法第309條第1項之未指定具體事實，而僅為抽象謾罵之公然侮辱構成要件，並不相符，自非該罪所欲規範處罰之範圍。
⒊此部分既不構成，自無所謂與前開有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係。
三、綜上，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
戊、適用的法律刑事訴訟法第368條、第369絛第1項前段、第364條、第301條第1項。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官蔡守訓法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王詩涵中華民國102年7月31日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第310條：
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。