臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第88號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第88號民事判決

裁判日期：民國90年01月02日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第八八號Ｋ
上訴人鳳凰城管理顧問股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
郭家祺 律師 楊惠雯 律師被上訴人荷蘭首府公寓大廈管理委員會設台南市○○○街○○號法定代理人甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十日台灣台南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及免為假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決略以： 梁明家 既為上訴人派駐被上訴人組長、負有收取、存提管理費及支付修繕費用之權責，上訴人對梁明家之選任、監督自應謹慎並勤加督導。詎上訴人對於梁明家於被上訴人管理委員會服務期間，對於經手之款項是否忠實進，出全未查核，致梁明家得利用職務上之機會侵占管理費，難謂上訴人於監督導梁明家職務之執行已盡相當之注意云云，而為上訴人敗訴之判決。
（二）然按「受僱人為侵權行為，不一定與僱用人有關，如受僱人之侵權行為與職務無關者，例如受僱人於工餘返家，細故毆傷鄰人，即不應責由僱用人化負賠償責任。連結僱用人與受僱人之關係者，即為執行職務。換言之，即受僱人因執行職務而成立侵權行為者，僱用人責任始告成立，執行職務之概念，堪稱僱用人責任重心及界限，非出於執行職務之侵權行為，即與僱用人責任無關。」
（三）兩造間訂立之派駐服務契約書，其第三條第一項第四款載有「積欠管理費用催收（催繳函、存證信函、法院支付命令申請、法院支付命令確定、強制驅離代為執行不負任何責任）。」，是上訴人依約所訂之服務範圍，並不包括實際收取管理費，且就住戶積欠管理費用部分，上訴人亦僅受任為催收程序之執行而已，亦不負實際自住戶領受之，故上訴人服務範圍既不包括收取管理費之項目，則梁明家侵占管理費乙情，顯與執行職務無關，從而梁明家非出於執行職務之侵權行為，即與上訴人僱用人責任無關，上訴人應不負民法第一百八十八條規定之僱用人責任。又，依派駐服務契約書所訂服務項目，亦未有提存管理費或支付修繕費用之約定事項，亦證此等事項，非為執行職務之行為。況依派駐服務契約書第三條第四項第一款所訂組長職務為「協助管委會積欠款催繳」，亦僅為「協助」催繳而已，亦非為實際收取領受之執行，更無有執行所謂提存管理費或支付修繕費用之職務。
（四）受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。查上訴人每週皆會招集現場管理人員會，已盡相當之注意與監督義務，且梁明家前來上訴人公司應徵時，上訴人對其能力，無前科及工作經驗亦有嚴謹之考核，有人事資料可憑，自不須對梁明家執行上訴人受任事務以外之行為負連帶損害賠償責任。
（五）梁明家赴任荷蘭首府公寓大廈之守衛組長時，荷蘭首府管理委員會隨即在八十八年元月十日召開管理委員會會議，在討論事項中決議「①管理費收取制度：自任組長接任爾後管理費每星期至存入銀行乙次，對未繳管理費之住戶繼續催繳，而每月協力廠商之請款由組長彙整相關收據呈報委員會，方可至銀行提領金額」（證一號），由上開決議內容可知管理費每星期至少存入銀行乙次，是管理委員會對梁明家接任組長後之要求，因保管管理費不在上訴人與被上訴人約定之服務範圍內，因而上開要求純屬管理委員會與梁明家私人間之委任、受任關係。再者，上開決議關於廠商請款流程係由管理委員會自訂之處理程序，因上訴人之服務範圍不包括代為支付廠商費用，故決議中縱有組長應每月彙整相關收據呈報委員會後才能到銀行提款之規定，仍屬管理委員會與梁明家私人之委任、受任關係，實與上訴人無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提民法債篇通則影本一份、幹部會議記錄影本七份、人事資料影本一份、荷蘭首府第三屆第四次管委會會議記錄影本一份等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）由卷附上訴人鳳凰城管理顧問公司製作管理費徵收明細表，交上訴人公司派駐被上訴人大廈管理員代向住戶收取管理費之事實，已足證明上訴人公司之服務範圍，確包括收取管理費之項目。參照雙方簽訂之派駐服務契約書第三條第㈠項公有部份第三、四款明訂「有關管理費催收標準、催收程序、積欠管理費催收」等項目，更足證明被上訴人管委會收取管理費程序，係由上訴人公司指導派駐管理員代被上訴人管委會收取，再由上訴人派駐現場組長簽收後，存入被上訴人帳戶為真實。上訴人公司對其派駐被上訴人大廈之組長及管理員就收取管理費之職務，自應監督其職務之執行。
（二）民法第一百八十八條一項但書規定「任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而似不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，所謂僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟、性格是否謹慎精細，而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提出其應注意事項，有無派員督導等。僱用人選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱以相當之注意而似不免發生損害者，僱用人固不負賠償責任，惟應負舉證責任（最高法院十九年上字第三○二五號判例參照）。本件上訴人梁明家既為上訴人公司派駐被上訴人之組長，負有收取、存提管理費及支付修繕費用之權責，業經第一審法院查明屬實，上訴人公司對上訴人梁明家之選任、監督自應謹慎並勤加督導。詎上訴人公司對梁明家於被上訴人管理委員會服務期間，對於經手之款項是否忠實進出，全未查核，致梁明家利用職務上之機會侵占管理費，上訴人公司於監督梁明家職務之執行，確未盡相當之注意。其於上訴理由狀中空言已盡相當之注意與監督義務，得依民法第一百八十八條第一項但書規定，免除賠償責任云云，自無可取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提管委會名單、協議書、徵收管理費明細（均影本）等各一份為證。
丙、本院依職權訊問證人 史中信 、 王木村 、 司萬勝 、 黃啟智 。理由
一、被上訴人原審起訴主張：被上訴人與上訴人鳳凰城公司於八十七年十月十七日簽訂派駐契約書，委託上訴人鳳凰城公司承辦派駐服務。上訴人鳳凰城公司自八十八年一月十一日起派遣其受僱人即梁明家於被上訴人管理委員會擔任組長，協助被上訴人催收住戶之管理費、積欠款等，然梁明家於任職期間，侵占被上訴人所有之管理費款項達新台幣（以下同）九十二萬三千九百四十元，按「因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」民法第一百八十四條及一百八十八條分別定有明文。上訴人所為不法業務侵占行為，致被上訴人受有損害，被上訴人自得本諸上揭法文規定，請求上訴人等連帶賠償，爰依法提起本件訴訟等語。
二、上訴人則以：上訴人公司與被上訴人所簽訂派駐契約書內容，並未將財務委託上訴人公司代為管理，完全由被上訴人全權掌控，有契約為證。被上訴人管理委員會編組完整，各司其職，任何一筆財務收支，都必須經由財務委員、監察委員、主任委員聯名簽證並加蓋大樓印鑑始得生效。被上訴人於每月二十日晚上召開大樓委員會議一次（上訴人公司無權參與），除審查財務委員當月收之結存情形外，並聽取其他委員報告及行政事宜，會後會議記錄由上訴人公司派駐之組長攜回上訴人公司打字，再公佈大樓公佈欄上，供住戶參閱。會議決議有關上訴人公司之事項，由被上訴人之主任委員於會後直接與上訴人公司連絡，此有會議紀錄為證。詎被上訴人第三屆主任委員 蔡銘道 暨全體委員，並未延續前任管理委員會暨規定之程序執行，任由梁明家予取予求，且蔡銘道主委與梁明家之間稱兄道弟，梁明家於任職期間一再獲得蔡銘道之褒揚，案發之前上訴人公司並未接獲住戶或委員會成員任何反映，上訴人公司毫不知情，亦無從理解。上訴人公司自得依民法一百八十八條但書規定：「但選任受僱人及監督其職務之執行已儘相當之注意或縱加以相當注意而仍不免發生損害，僱用人不負賠償責任」，免除賠償責任；又梁明家之收取管理費所為，並非兩造間契約範圍內之行為，又該部分之行為自非執行其職務之行為，上訴人自不必負責云云，資為抗辯。
三、本件兩造固就上訴人公司所派駐於被上訴人之梁明家（即 梁孝光 ），於任職期間，侵占被上訴人所有之管理費款項達九十二萬三千九百四十元等情，並無爭執，且業據證人即被上訴人主任管理委員蔡銘道及現任主任管理委員甲○○二人於原審法院刑事庭證述綦詳，復有荷蘭首府徵收管理費明細表影本、荷蘭首府對帳表影本、住戶收費單十本、中興商業銀行存戶往來對帳單影本、華信商業銀行往來明細表影本、上訴人任職荷蘭首府守衛組長期間侵占款項明細表各一份附於刑事卷內可資佐證，梁明家之刑事部分業經確定，並為上訴人所表示不爭執（見本院八十九年五月十七日及同年六月二十一日準備程序筆錄），且有組長梁孝光向被上訴人住戶核收八十七年十一月份至八十八年四月份間管理費徵收明細表附於本院卷可據，自堪信為真實。上訴人公司既以前詞抗辯，則本院所應審究之爭點，厥在「被上訴人可否對上訴人請求負僱用人連帶損害賠償責任？」經查：
（一）被上訴人主張：其與上訴人公司於八十七年十月十七日簽訂派駐契約書，委託上訴人公司承辦派駐服務。上訴人公司自八十八年一月十一日起派遣其受僱人即梁明家於被上訴人管理委員會擔任組長，協助被上訴人催繳住戶之積欠款等情，業據被上訴人提出派駐契約書影本一份為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第一百八十八條第一項定有明文。又「被用人執行事業加害於第三人時，除使用主於選任被用人及監督其事業已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害外，在使用主應負賠償之義務。」；「為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責。」；「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」；「法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟而外，尚須就其人性格是否謹慎精細亦加注意，蓋性格狂放或粗疏之人執此業務，易生危害乃意中之事。」最高法院十八年度上字第二一０九號、十九年度上字第三０二五號、四十二年度台上字第一二二四號、二十年度上字第五六八號參照。
（三）查被上訴人主張其住戶管理費用之收取，係由上訴人派駐之管理員代被上訴人收取後，交由派駐現場組長簽收後存入被上訴人銀行帳戶。被上訴人支付廠商費用（包括上訴人公司服務費用），也是由派駐現場組長取得銀行提款單，至銀行領款支付費用，再取得收據與被上訴人財務委員銷帳等情，業據梁明家於偵查中陳稱：「我從八十八年一月十一日到職，到八十八年四月十四日離職。其間任荷蘭首府管理組長，大廈管理費用由值班警衛收取，再交由我保管。我在職時需將管理費用支付警衛薪水，電梯費用，每月要支付二十三萬至二十五萬元，已支付三個月費用，我沒有挪用公款，還有約三十餘萬款項，由我保管中」等語（八十八年度偵字第六九三三號偵查卷第十七頁反面參照）。證人蔡銘道於偵查時亦證稱：「我們住戶管理委員會存在中興銀行臺南分行帳戶內有五十四萬多元款項，當時梁孝光支付給廠商費用幾乎都從這五十四萬元支出，在八十八年四月十四日離職前僅剩二萬多元，另外梁孝光向住戶收取的九十五萬四千六百四十元，大部分未存入中興銀行帳戶」等語（八十八年度偵緝字第七八一號卷第十九頁背面）。此外，並有管理費徵收明細表、華信銀行往來明細資料影本在卷可稽，足認被上訴人上開主張為真實。上訴人公司於原審抗辯稱：被上訴人財務作業程序，為管理員收到住戶繳納之管理費交給組長，組長再轉交給財務委員，財務委員將管理費寄存銀行，支出部分作業程序為廠商開具發票收據向財務委員申請，財務委員填具取款單，蓋上自己印鑑再會監察委員審查，無誤後蓋上印鑑，轉呈主任委員批示並蓋上印鑑及大廈方章再將取款單交由財務委員，提款轉發各承商，並於每月二十日晚間藉管理委員會議將財務報告（收、支、結餘）、存摺交由委員群（共十一位）審查，無誤後公布，本公司無權參與被上訴人財務運作，亦未教唆梁明家參與財務運作，如被上訴人私下授權梁明家財務運作權力，理當由被上訴人去監督與掌控云云，顯非可採。
（四）上訴人公司於本院抗辯陳稱：兩造間之派駐服務契約書並不包括梁明家可實際到各住戶收取管理費，否認該收取管理費之行為係執行職務之行為云云。雖兩造間之派駐服務契約書僅於第三條第四款規定服務項目：積欠管理費用催收（催繳函、存證信函、法院支付命令申請、法院支付命令確定、強制驅離代為執行不負任何責任）。並未言及管理費之如何徵收可由上訴人為之。惟一般徵收管理費為警衛當然之服務項目，亦為其警衛薪資重要來源，且該派駐服務契約書亦於同條第三款，載有「管理費用徵收標準、徵收程序、評估」等，列入服務項目，則其徵收管理費，顯亦係派駐服務之重要項目，因上訴人有意隱晦徵收之服務，而僅載為「徵收程序」，用意規避、脫法，可以想見。該派駐服務契約書既提供安全警衛服務，何等神聖而重要，並確有徵收管理費（自八十四年間起）及因應被上訴人管理費由月結帳改為週結帳並定時存款之上訴人公司幹部會議等之實情，已如上述，併有證人即住戶司萬勝、王木村之證詞可按，及上訴人所提之八十八年一月十九日幹部會議記錄、被上訴人八十八年一月十日之委員會議記錄等附本院卷可據，本應由上訴人本於誠實信用原則而確實訂約，以維公平，嗣履約並克盡週延之照顧、保護之從義務，以滿足客戶之要求。詎上訴人乃於其派駐之人員侵占管理費失職後，始引該脫法之派駐服務契約為上訴人免責、規避之根據，有失公允。矧梁明家既貴為上訴人公司派駐被上訴人之組長、幹部，負有上開催收積欠之管理費，暨收取、存提管理費及支付修繕費用之權責，上訴人對梁明家之選任、監督自應謹慎並勤加督導。乃上訴人公司對於梁明家於被上訴人管理委員會派駐服務期間，對於經手之款項是否忠實進出，全未如何具體查核，致梁明家得利用職務上之機會侵占管理費，難謂上訴人公司於已盡監督梁明家執行職務相當之注意，所提出之上訴人幹部會議記錄適足反證係上訴人之受僱人應執行之職務，上訴人亦未克謹慎督導。上訴人公司嗣亦知理屈，擬具協議書交與被上訴人願分期償還，惜未為被上訴人所接受，有該已蓋章之協議書在卷可據，則所為抗辯陳稱：其得依民法第一百八十八條第一項但書之規定，免除賠償責任，或該梁明家之收取管理費非執行職務行為，自無須就其受任事務以外之行為負連帶之賠償責任云云，揆諸上揭法文暨實務意旨，上訴人既未克就其有利之「選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害」舉證以實其說，即有未合，自無可採。
（五）從而，被上訴人依據民法第一百八十八條第一項前段之規定，請求上訴人連帶給付玖拾貳萬叁仟玖佰肆拾元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十九年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，上訴人所辯均為無可取。原審判命上訴人如數給付，並酌定相當之擔保金額宣告假執行，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件訴訟標的之金額未超逾一百萬元，不得再上訴第三審，上訴人雖並於本院就其不利部分聲請提供擔保請求准予免為假執行，即有未合，應不准許，爰併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，不影響本件判決結果，毋庸一一贅述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月二日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官莊俊華右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年一月五日~B法院書記官侯瑞富