裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第395號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第395號上訴人即被告 陳嘉福 上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭101年度簡字第1892號中華民國101年7月3日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2989號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於陳嘉福部分撤銷。
陳嘉福無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳嘉福基於賭博、意圖營利聚眾賭博之犯意，於民國101年1月17日，四處招集不特定人參與賭博，其賭法為：賭客以每注新臺幣（下同）50元之代價向陳嘉福下單，陳嘉福再以「台灣彩券公司」所開出之「今彩539」開獎號碼為中獎號碼。若賭客簽中「二星」（即對中2碼）可得彩金530元，簽中「三星」（即對中3碼）可得彩金5萬7千元，簽中「四星」（即對中4碼）可得彩金8萬元，未簽中者，則賭資全歸陳嘉福所有。即有某不詳賭客於該日不詳時間，在位於高雄市○○區○○路○○○號「家樂福股份有限公司愛河分公司」（下稱家樂福愛河店）
2樓美食區，以300元向陳嘉福簽注01、19、20、26及34等號。而後適有 蔡澄雄 （涉犯賭博罪嫌部分，經本院101年度簡字第1892號判決確定）於該日17時50分許，在位於高雄市○○區○○○路與鼎盛街口「清香茶飲」走廊處以250元向陳嘉福簽注12、19、20、26及34等號時，為警查獲，並扣得簽單13張及賭金550元，因認被告陳嘉福涉犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條之意圖營利聚眾賭博之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年台上字第4986號、最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告陳嘉福涉犯前開罪嫌，無非以被告陳嘉福、共同被告蔡澄雄之警詢、偵訊供述、扣案之簽單13張、賭金550元及蒐證光碟1片等，為其論據。
四、訊據被告陳嘉福固不否認其於101年1月17日經警在身上包包內查扣單據13張、現金500元，而其中250元及號碼「01、19、20、26、34」等號之簽單係蔡澄雄在高雄市○○區○○○路與鼎盛街口「清香茶飲」走廊處交付，其中300元係不詳人士於該日不詳時間，在家樂福愛河店2樓美食區交付等情，然堅決否認犯行，辯稱：伊向蔡澄雄所收取的250元及不詳人士所交付之300元，皆係透過我找人幫他們簽賭地下賭盤台灣彩券今彩539，我和蔡澄雄等人是要一起下注。扣案單據是我要簽注所整理之資料等語。經查：
（一）被告於101年1月17日為警在高雄市○○區○○○路與鼎盛街口扣得紀錄數字之單據13張、現金550元之事實，經被告自承在卷，且有高雄市政府警察局三民一分局扣押筆錄扣押物品目錄表、扣案單據、照片等在卷可稽（警卷第24-43頁），此部分之事實堪以認定。
（二）證人蔡澄雄於偵查中供述：警方於101年1月17日17時50分在高雄市○○區○○○路與鼎盛街口之清香茶飲走廊桌子上，查獲我從褲子口袋掏出250元及手抄簽注單（內載號碼：12、19、20、26、34）給被告，那是因為被告有在簽牌，我也有，我將簽單及250元拿給被告，要拜託被告幫我找人下注簽單等語（警卷第8-9頁、偵卷第10頁）。復於本院審理時證稱：經提示扣案簽單，答稱：被告要簽「
02、19、20、26、34」這五個號碼，我建議將「02」改成「12」，他說好，我說簽0.1五個號碼才200多元，我就將250元拿給被告去下注，我與被告是合資去簽「今彩539」地下賭盤等語明確（本院簡上字卷第62頁）。核與扣案簽單（警卷第42頁）所呈現「02」之號碼，確在於「0」上面，劃「1」之情節相符。證人蔡澄雄證述係與被告合資簽「今彩539」地下賭盤，並交付前開簽單與現金250元予被告，請被告代為找人下注等情，有前開扣案單可佐，故被告所辯與蔡澄雄共同下注簽賭乙節尚非不能採信。
（三）聲請簡易判決處刑意旨另認被告於101年1月17日意圖營利聚眾賭博，有不詳賭客在當日不詳時間在家樂福愛河店
2樓美食區，以300元向被告簽注，惟證人即承辦兼蒐證員警 郭志鴻 在本院審理時證稱：「（你供述在家樂福愛河店時看到被告將號碼記在紙上，是否係剛剛提示這幾張）我無法確認」等語（本院簡上字卷第56頁），既證人經提示扣案單據13張並逐一核對，答稱無法確認被告在家樂福愛河店2樓收取簽單究為何者，則被告究有無在前開地點向不詳人士收取所簽注之簽單，尚有疑問。況本院經當庭勘驗家樂福現場蒐證光碟，亦僅顯示被告當場有書寫資料及收取現金之情（本院簡上字卷第48-49頁）。則被告所辯係不詳人士與被告要共同簽賭，透過被告找人簽賭地下賭盤台灣彩券今彩539，故而交付現金等情，亦非無可能。
（四）而關於扣案單據，證人即員警郭志鴻固於本院審理時證稱：扣案物第1頁第1張估價單其上有載明號碼「02、08、14、18、22」，後面的「×0.3」可能是倍率，國字的「二、三」可能是二、三星。「450」應該是合計收的金錢450元。左上角寫的「合」應該是六合彩開出的號碼。第2張估價單有簽賭的號碼「1、12、19、27、34」、國字的「
二、三」可能是二、三星，「0.2」是倍率，「29、38、
12、42」應該是簽賭號碼，只是其所簽的是二星或三星，倍率是後面寫的「0.5」，所收的總金額是415元，左上角「539」就是以樂透彩開出來的三組號碼下去比對。第2頁也是簽單因為上面有號碼、二、三星，賠率、港號（六合彩的號碼），也有「今彩539」開出來的號碼。第3頁也是簽單，登載內容與前兩頁一樣，一開始分類「今彩539」與港號，二、三星，賠率0.5，有四個數字「08、13、22、36」，賠率0.2，登載的順序都一樣，先登記要開出的號碼分為六合彩還是台灣的「今彩539」，再依所簽的號碼去計算賠率。第4、8頁看起來像簽單，第5頁、第6頁不像簽單，比較像推論可能會開的號碼，第7頁是簽單因其上有註明港號，幾支、二、三、四星、0.5。第9頁像是記載有何人簽了幾支，不像是簽單，而像是名冊或是由何人推算出來的號碼。第10頁，上方不是簽單，右下角是簽單，因有註明要簽「今彩539」，號碼是「19、02、20、34、26」，簽二、三、四星，賠率0.2。第11頁只有寫到號碼，沒有賠率、也沒有註明要下注的是「今彩539」或是六合彩等語明確（本院簡上字卷第54-56頁）。
（五）然觀諸扣案單據所載內容，就證人即員警郭志鴻所認為簽單之部分：第1頁上、下2張估價單雖有記載數字、賠率、簽二三星等，惟日期分別係100年12月8日、100年12月16日，與本案被告被訴之101年1月17日尚無關聯。而其餘頁數雖有數字、賠率、投注二、三星等，惟缺少何人簽注之紀錄，日期亦不明。則依前開紀錄內容，已難認為係何人於何日簽賭，又何以認定是他人於101年1月17日向被告下注之簽單，則尚難以此部分之扣案單據逕認被告有前開聚眾賭博之犯行。
（六）證人郭志鴻又於本院審理時證稱：我在家樂福現場有看到他們在討論牌支，被告問現場的人有沒有要簽，有幾組牌，要簽多少，有人拿錢給被告，被告有簽牌支等語（本院簡上字卷第51-52頁）。惟證人亦證稱：我沒有聽到討論一注多少錢、賠率如何計算、我有聽到在場的不知名人士全部委託被告去幫他們投注等語（本院簡上字卷第51-53頁）。則依證人前開所述，被告有與現場的人討論有幾組牌、要簽多少，有人拿錢給被告，在場之人委託被告幫忙投注等情，與被告所辯共同合資代為投注等情，亦能相符。而證人蒐證並未聽到被告跟現場之人討論一注多少錢、賠率如何計算，則尚難以被告代為書寫單據、收取現金等節，逕以推認被告有意圖營利聚眾賭博之犯行。
（七）又聲請簡易判決處刑意旨所認被告賭博乙節，然依前述，被告係與蔡澄雄等人共同簽賭，而非對賭，且當日尚未前往投注即遭警查獲，尚難認賭博犯行已著手。至被告於本院審理時供稱向地下組頭簽牌涉犯賭博罪嫌部分，與本案無關，應交由檢察官另行偵辦，併此敘明。
（八）綜上所述，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，應認此部分之舉證尚有不足。此外，本院依現存卷證資料，亦查無其他積極證據，足資證明被告有何聲請簡易判決處刑意旨所指犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，爰為無罪之諭知。
五、原審遽認被告構成前開所指犯行，而予論罪科刑，容有未恰，被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並自為被告此部分無罪諭知之第一審判決。
六、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本案被告被訴部分，經本院審理後，認應為無罪之諭知，而有刑事訴訟法第451條之
1第4項第3款之情形，依前揭規定，除應撤銷原審關於該部分之判決外，應由本院逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服該部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2、第369條第1項、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務中華民國101年11月6日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官林柏壽法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月9日
書記官蔡靜雯