裁判字號：最高法院100年台非字第156號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林建名 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十九年十二月十六日第一審確定判決（九十九年度訴字第六八四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度毒偵字第九六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建名施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共壹點零壹公克，內含海洛因之包裝袋貳個）均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月；扣案之上開第一級毒品海洛因貳包均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而依刑法第四十七條第一項之規定，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。本件台灣南投地方法院九十九年度訴字第六八四號判決，以被告林建名前於民國九十八年間因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定送強制戒治一年，於九十八年十二月十五日停止處分出監，於九十九年三月十六日戒治期滿，並經台灣苗栗地方法院檢察署以九十八年度戒毒偵字第五七號為不起訴處分確定。另九十一年間因偽造文書、竊盜、強盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經台灣台中地方法院以九十二年度少訴字第一號判決，判處有期徒刑七月、十月、四年、一年、二年六月，並定應執行有期徒刑八年確定，嗣偽造文書、竊盜、搶奪等罪經減刑後，再與不得減刑之強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件定應執行有期徒刑七年確定，於九十七年六月二十六日假釋出監，並於九十九年四月十二日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後之五年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十九年九月十八或十九日其中一天某時許，在南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號朋友住處內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食氣體之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年九月十七或十八日其中一天晚上某時許，在上開住處內，將甲基安非他命置於玻璃球管燒烤吸食氣霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，因認被告施用第一級毒品及第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月。惟查：被告林建名假釋期滿日期原為九十八年十二月二十二日，假釋出監後旋執行易服勞役一百十一日（九十七年六月二十六日至九十七年十月十四日），原假釋期滿日期順延至九十九年四月十二日，前揭易服勞役於九十七年十月十五日出監後，交付保護管束，保護管束中於九十八年二月五日至九十八年十二月十五日執行觀察勒戒及強制戒治處分，依刑法第七十九條第二項規定：『假釋中依法拘束人身自由期間，不算入假釋期內。』故保護管束期間應順延至一○○年二月十九日，此有法務部矯正署台中監獄一○○年三月八日中監教字第1006100353號函、被告前案查詢等資料，附卷可查。而本件二次犯罪日期九十九年九月十七日至十九日間某時，為假釋中再犯，並非累犯。台灣南投地方法院前開判決，以假釋案九十九年四月十二日執行完畢為由，依刑法第四十七條規定將其判決為累犯，適用法則不當，係違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而假釋中另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由之期間，不算入假釋期內，亦為刑法第七十九條第二項前段所明定。本件台灣南投地方法院九十九年度訴字第六八四號刑事確定判決（經台灣高等法院台中分院以一○○年度上訴字第三八九號判決駁回被告林建名不合法之第二審上訴確定），以被告前於九十八年間因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定送強制戒治一年，於九十八年十二月十五日停止處分出監，於九十九年三月十六日戒治期滿，並經台灣苗栗地方法院檢察署以九十八年度戒毒偵字第五七號為不起訴處分確定。另於九十一年間因偽造文書、竊盜、強盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經台灣台中地方法院以九十二年度少訴字第一號判決判處有期徒刑七月、十月、四年、一年、二年六月併科罰金新台幣（下同）十萬元，並定其應執行之刑為有期徒刑八年，併科罰金十萬元確定，嗣偽造文書、竊盜、搶奪等罪經減刑後，再與不得減刑之強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定其應執行之刑為有期徒刑七年，併科罰金十萬元確定，於九十七年六月二十六日假釋出監，並於九十九年四月十二日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用海洛因之犯意，於九十九年九月十八日或十九日其中一天晚上某時許，在南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號朋友住處內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食氣體之方式，施用海洛因一次，另基於施用甲基安非他命之犯意，於同年月十七日或十八日其中一天晚上某時許，在上開住處內，將甲基安非他命置入玻璃球管內，燒烤吸食其氣霧之方式，施用甲基安非他命一次，嗣為警查獲。因而論被告以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑八月，扣案海洛因貳包（驗餘淨重共壹點零壹公克，內含海洛因之包裝袋貳個）均沒收銷燬之；及論以施用第二級毒品罪（判決主文漏載「累犯」二字），處有期徒刑四月。主刑部分並定應執行有期徒刑十一月。但被告上揭前案經送監執行後，假釋期滿日期原為九十八年十二月二十二日，因於九十七年六月二十六日假釋出監後即執行罰金易服勞役一百十一日（執行期間為九十七年六月二十六日至九十七年十月十四日），原假釋期滿日期遂順延至九十九年四月十二日，復於前揭罰金易服勞役於九十七年十月十五日出監後，假釋期間交付保護管束，再於九十八年二月五日至九十八年十二月十五日執行前揭台灣苗栗地方法院裁定之觀察、勒戒及強制戒治處分，故其保護管束期間即假釋期滿日期應順延至一○○年二月十九日，此有法務部矯正署台中監獄一○○年三月八日中監教字第1006100353號函、台灣南投地方法院少年法庭保護管束執行書及被告前案查詢資料等在卷可按。揆諸上開說明，原判決所認被告於九十九年九月十八日或十九日其中一天晚上某時許及同年月十七日或十八日其中一天晚上某時許，分別為施用海洛因、甲基安非他命各一次之犯行時，其先前因偽造文書、竊盜、搶奪、強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪所處之刑，不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未察，誤認前案已執行完畢，遽以累犯論科，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年六月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官洪昌宏法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十四日
ｍ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。