裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第3785號刑事判決
裁判日期：民國89年01月19日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第三七八五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○選任辯護人楊沛生
蔡宏修 林螢秀 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 許進德 律師
蔡宏修林螢秀律師上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡宏修
林螢秀律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳長文
蔣大中 宋耀明 上訴人即被告乙○○選任辯護人 胡盈州
史慧玲 陳柏如 被告丁○○
戊○○右二人選任辯護人 楊方春 被告壬○○選任辯護人 高進發 被告己○○選任辯護人 薛西全 右上訴人等因被告登載不實文書等案件，不服臺灣台北地方法院八十六年度訴字第一六八九號中華民國八十七年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八六０三號、八十六年度偵字第八五七０號、第一四六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於辛○○、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○共同行使不實公文書部分，均撤銷。
辛○○、庚○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，各處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，均緩刑伍年。
丙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、辛○○、庚○○、甲○○分別為改制前行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民事業工程管理處（簡稱榮工處）環保專業工程處（下稱環工處）北部施工所主任、幫工程司、工程員，均係依據法令從事公務之人員。民國八十五年八月間辛○○為報銷上級所交付無法正常核銷之飲宴應酬交際費用，三人竟基於共同基於假採購真詐財之犯意聯絡，由辛○○簽呈以榮工處北宜環片施工所零星物料採購名義，向上級申報經費，再指示甲○○請熟識之廠商即宜蘭縣頭城鎮家家水電有限公司負責人乙○○幫忙，乙○○應允後，以假採購詐領款方式，由甲○○於八十五年九月三日製作不實之物料請購單，再請乙○○提供儷昌電料有限公司、宏上有限公司及家家水電有限公司名義之三張估價單及虛立品名為電設器材，金額新台幣（下同）七萬七千七百元發票號碼ＥＦ00000000號、發票日八十五年九月十日之發票乙紙，交予甲○○，復由甲○○製作不實之物料點收入庫單、物料領用單，經由辛○○、庚○○核章後，向環工處虛報領經費七萬七千七百元，足以生損害稅捐機關稅務之管理及環工處對經費核發之正確性。乙○○詐得該款項扣除稅金後，於同年十一月一日，由宜蘭縣頭城鎮農會滙款七萬元至台北銀行松江分行第九五九四－五號庚○○帳戶，再由庚○○持金融卡提領支付前開無法報銷之交際費。
二、丙○○係榮工處中壢預鑄廠北宜環片施工所主任，為依法令從事公務之人員，北宜環片所從事北宜高速公路坪林隧道主坑預鑄環片之生產事項。丙○○明知於八十四年六月間，該施工所之辦公室及宿舍裝設之冷氣二十台係向其友人即竣發實業有限公司負責人 李衍深 所購買，每台價格一萬九千元，總價三十八萬元，由李衍深先行墊付，因竣發公司係砂石業者，依法無法補辦請購手續。八十五年八月間，丙○○為補請冷氣機款項，竟央請知情之乙○○幫忙，乙○○基於同前之概括犯意，提供正昌、松泰、泰山、家家等四家公司標單計四張，寄至北宜環片所作虛偽比價，由家家公司乙○○以三十八萬元（含營業稅為三十九萬九千元）得標。八十五年十月間，由中壢預鑄廠會計室開立台銀中壢分行ＡＪ0000000號、金額三十九萬九千元支票支付乙○○，乙○○再於同年十一月初將三十五萬元交予丙○○，轉給李衍深。乙○○則虛開金額三十九萬九千元號碼ＥＴ00000000號八十五年九月期統一發票一張予丙○○，交付中壢預鑄廠報銷。足以生損害於中壢預鑄廠對經費核撥之正確性及稅務機關稅務之管理。
三、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、關於被告辛○○、庚○○、甲○○、丙○○、乙○○行使不實公文書部分：㈠前揭有關上訴人即被告辛○○、庚○○、甲○○三人，與上訴人即被告乙○○共
謀，以假採購真請款方式，向榮工處環工處請領材料款，以支付上級長官交際費用之事實，業據被告辛○○等四人於檢調偵訊時供承不諱，並有辛○○於八十五年八月二十八日所擬之簽稿、請購單、估價單、統一發票、榮工處採購物料點收入庫單、物料領用單、頭城農會匯款申請書等影本附於偵查卷可資佐證，其犯行堪以認定。
㈡被告辛○○雖辯稱：本件有關交際費，屬公共關係費用之範圍，依法得以報銷，
不足以生損害於公眾或他人；被告庚○○則辯稱：其專長為工程科技，不諳會計業務，伊事先不知辛○○不依正常程序歸墊公關費用，事後始知內情；被告甲○○辯稱：本件係依辛○○之指示辦理，本案全體被告無人參與宴飲，卻負擔刑事及行政責任，極不公平；被告乙○○辯稱：本件因甲○○再三請託，才勉為其難幫助，好處絲毫未得云云。然查，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，不論明示或相互間默示合致，均屬之；亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思而為，仍應負共同正犯之責。被告庚○○最初雖不知假採購之實情，如偵訊筆錄所載，彼知其內情後，仍蓋章如故，自有共同犯罪之意思，縱其未參與每一階段之行為，仍不能解免共犯之刑責。次查，榮工處相關人員，原在台北市一般餐廳聚餐多次，餐後「續攤」，其中台北市○○○路○○○號三樓「六三夜總會（ＣＬＵＢ）」之帳單，由環工處 葉在中 主任簽帳，其中台北市○○○路「豪門世家」「金長巷夜總會」之帳單，由環工處會計室 叢中華 主任簽帳，辛○○、庚○○奉命前往結帳，已據趙、曾兩人陳述在卷，依榮工處相關管理規章，各單位有一定比例之交際費用，可檢據具實報銷，但正常餐費以外之歌唱費用，不得申請報銷，更不得以假採購方式開支，此亦據改制後榮民工程股份有限公司總經理癸○到庭證述屬實（本院八十八年十一月二十四日筆錄），是則，本件有關夜總會之費用，非屬於正當之交際費用，更不得假借名義報銷，被告辛○○等人竟以假採購方式請款，自屬利用職務之機會，詐取財物。雖被告辛○○等四人，未參與酬酢，未涉足「第二攤」場所，因其所為既屬不法，要不能據此執為免責之藉口。所辯殊不足取。
㈢前揭有關上訴人即被告丙○○勾結乙○○，由乙○○虛開統一發票，供丙○○補
請冷氣機價款之事實，迭經被告丙○○、乙○○自白不諱，核與證人李衍深、莊國光證述情節相符合，復有國光電器行客戶名冊、付款明細表、標單、統一發票等影本在卷可稽。該部分罪證明確，犯行亦堪以認定。
㈣按統一發票，屬一種會計憑證，商業負責人或經辦會計人員，應具實填製，以供
稅捐機關正確之管理，被告乙○○為家家公司負責人，竟虛開統一發票，勾結榮工處公務人員，或虛報進貨，詐領款項，或虛報為出貨人而請款，核被告辛○○、庚○○、甲○○、乙○○四人所為，係犯貪污治罪條例第五條第二款利用職務機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪及商業會計法第七十一條第一款不實填製會計憑證罪。核被告丙○○、乙○○兩人所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪及商業會計法第七十一條第一款不實填製會計憑證罪。關於辛○○等四人部分，其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論其登載不實罪。被告辛○○、庚○○、甲○○與被告乙○○之間，及被告丙○○與被告乙○○之間，彼此分別有犯意聯絡，行為分擔，應分別論以共同正犯。被告乙○○雖非公務人員，關於貪凟部分，因與有公務人員身分之辛○○、庚○○、甲○○共犯貪污治罪條例之罪，依該條例第三條規定，仍論以共犯；關於行使公務員登載不實罪，被告乙○○與公務員辛○○、庚○○、甲○○三人共同為之，關於公務員登載不實罪，被告乙○○與公務員丙○○共同為之，依刑法第三十一條第一項，仍以共犯論。同理，被告辛○○、庚○○、甲○○、丙○○，不具商業負責人身分，因與乙○○分別共同實施犯罪，亦以共犯論。被告乙○○前後兩次虛開統一發票之行為，時間緊接，方法相同，所犯構成要件同一，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯一罪論。被告辛○○等四人，涉及貪瀆部分，與行使不實文書及不實填製會計憑證部分，有牽連之關係，本院自得一併審究。被告辛○○、庚○○、甲○○所犯詐取財物、行使不實公文書、不實填製會計憑證三罪，被告乙○○所犯詐取財物、行使不實公文書、連續不實填製會計憑證三罪，被告丙○○所犯公務員登載不實、不實填製會計憑證二罪，分別有方法結果之牽連關係，從一重結果，被告辛○○、庚○○、甲○○、乙○○應以利用職務機會，詐取財物罪處斷，被告丙○○應以公務員登載不實罪處斷。至公訴人指被告以虛開發票請領經費，另觸犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條罪嫌。按稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條或第四十七條所定之逃稅，係結果犯，以造成逃漏稅捐之結果為要件，查被告乙○○雖虛開統一發票，據該發票內容所示，乙○○已將百分之五之營業稅，明白記載於統一發票，即依法繳稅，無逃漏情事，不發生逃稅之結果，不能以前揭法條各罪相繩，此部分與上述論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本院不另為無罪之諭知。
㈤原審據以論罪科刑，固非無見，然關於辛○○、庚○○、甲○○、乙○○四人部
分，原判決漏未審酌被告四人另牽連觸犯貪瀆罪名，就不實填製會計憑證，疏未論及辛○○、庚○○、甲○○三人與乙○○共同犯罪，就商業會計法不實填製憑證罪，本有業務登載不實之性質，不得再論以刑法第二百十五條，就估價單、標單、性質上為私文書，乙○○有權填載，其未另登載於業務上文書，縱有不實，亦不構成刑法第二百十五條之罪；關於丙○○部分，原判決主文記載生損害於「公眾及他人」，如何生損害公眾，又如何行使不實之文書，俱未說明，容有未洽。被告辛○○等五人上訴，否認犯罪，雖不足取，但原判決此部分既有可議，應由本院撤銷改判。
㈥被告辛○○、庚○○、甲○○、乙○○四人，在偵查中自白其犯行，有偵訊筆錄
可參，其中辛○○、庚○○、甲○○三人將冒領之金錢，全數歸還榮工處，有收據及簽呈可考，爰依貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕辛○○等四人刑罰二分之一。辛○○、庚○○、甲○○三人，身為部屬，為應付長官之酬酢，不得不以身試法，乙○○係承包廠商，為日後投標方便，不得不同流合污，彼四人未參與宴飲或歡樂，實際上無所得，所涉金額僅區區七萬餘元，本院斟酌再三，認其情狀顯可憫恕，如量處最低度之刑，猶嫌過重，特依刑法第五十九條規定，再酌量滅輕其刑二分之一。查被告辛○○、庚○○、甲○○、丙○○，在榮工處改制前，均為公務人員，俱受大專教育，被告乙○○為一介商人，有正當職業，彼等無不良前科，因一時失慮，致觸法網，情節非重，犯後尚知悔改，爰審酌情狀從輕分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。辛○○、庚○○、甲○○、乙○○四人，並依貪污治罪條例第十七條規定，併宣告褫奪公權一年。有關辛○○等人所得財物，因如數歸還被害人榮工處，本院不再追繳沒收。次查，被告辛○○、庚○○、甲○○、丙○○，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台北地院前案紀錄表可稽，其本身為工程人員，不主掌理財務或會計，經此次教訓，當知警惕，無再冒領金錢之虞，本院認為以暫不執行其刑為適當，併各宣告緩刑五年，以啟自新。至於被告乙○○，因兩度虛開統一發票，非偶一為之，其在調查局自白書表明：「八十一年開始承包榮工處北宜施工處水電工程，偶而會以議價方式採購，．．．．．以圍標方式圍標。．．．．我會請承辦人員吃飯，或年節送禮，．．．．。」（第二八六０三號偵查卷十二頁），榮工處其他人員則稱：「送無線電話機給 楊文賢 」、「楊文賢要乙○○不要減價，在比價時，乙○○要演戲裝痛」（楊文賢供詞，第一０一二號偵卷第八－十頁、第四十三頁反面），「與 陳正洪 討論投標內容，ＰＶＣ價格有跌，（配合）不要以三二０元投標，（卻）以三三０元投標」、「乙○○不時會邀機料組同仁吃飯，到ＫＴＶ飲酒作樂，到金馬ＫＴＶ或新河畔ＫＴＶ喝酒唱歌（金馬ＫＴＶ有小姐坐枱）」（陳正洪供詞，第一０一二號偵卷第十四－二十頁），由是觀之，乙○○平日行徑，有甚多不是之處，為矯正其行為，本院不予宣告緩刑。
二、關於被告乙○○、丁○○、戊○○、壬○○、己○○違反公平交易法部分：㈠公訴意旨略稱：被告乙○○係宜蘭縣頭城鎮家家水電行之負責人，於八十五年下
半年期間，為向榮工處北宜施工所機料組議價標得採購案號Z000000000號電器材料乙批，T00-308K-01155號電動鏈條吊車，Z000000000號電力電纜乙批，Z0000000000PVC號穿孔管乙批，Z000000000號預埋管件乙批，Z000000000號電纜線材料乙批，乃商請贏廣企業公司之負責人即被告丁○○，佳山電器材料行之負責人即被告戊○○，岳陽電線電纜公司之負責人即被告壬○○，永鴻工業股份有限公司之負責人即被告己○○，基於共同之犯意，由被告丁○○等人，多次各將其公司牌照，借予乙○○而陪標，以不正當之方法，使乙○○得以家家水電行名義，順利得標，有妨害公平競爭之聯合行為，涉嫌觸犯公平交易法第三十五條之罪嫌云云。
㈡查本件涉嫌違反公平交易法之時間，在八十五年下半年，依行為當時公平交易法
第三十五條規定，「違反第十條（獨占）、第十四條（聯合行為）、第二十條（混淆表徵）或第二十三條第一項（多層次傳銷）之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金」，採司法直接處罰之制度，嗣總統於八十八年二月三日修正公布公平交易法第三十五條，其第一項修正內容為：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」，其第二項修正為：「違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」，就聯合行為而言，現行法律改採先行政後司法之原則，屬構成要件之變更，對於行為人較為有利，依刑法第二條第一項所揭示從新從輕法則，對於修正前之違法行為，仍應適用修正後之規定，凡未經行政糾正程序，即不該當犯罪構成要件，應為無罪之判決。基此，被告乙○○等人涉犯公平交易法第三十五條部分，因行為後法律有所變更，主管機關未先行糾正，本院應為被告乙○○等人無罪之諭知，原判決諭知被告乙○○等無罪，其理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予維持。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、貪污治罪條例第五條第二款、第三條、第八條第二項、第十七條、商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條、第二百十六條、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳時提到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十九日
臺灣高等法院刑事第五庭審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官林立華右正本證明與原本無異。
關於貪瀆公務員登載不實及商業會計法部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
關於違反公平交易法部分，不得上訴。
書記官李明昇中華民國八十九年一月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條第二款有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。