臺灣新北地方法院103年度簡字第6048號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第6048號刑事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第6048號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高季闈上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第17651號），本院判決如下：
主文高季闈犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、高季闈明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，依法不得轉讓【本院按：原聲請書犯罪事實欄一第2行至第3行所載：「愷他命亦非合法製造而係藥事法所規範之偽藥，依法未經許可不得轉讓、持有」部分，基於如下認定事實暨適用法律之要求，則應予刪除，附此說明】，其於民國（下同）103年5月6日凌晨1時許前之某時許，在不詳地點，以不詳方式取得第三級毒品愷他命1包而持有之。嗣於103年5月6日凌晨1時許，高季闈搭乘 李明哲 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，行經新北市○○區○○路○○號並停放該處，高季闈即基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在上址騎樓處，容任李明哲將如上取得之愷他命以不詳數量【本院另按：綜查全卷事證，並無積極證據證明該次轉讓第三級毒品愷他命之數量達淨重20公克以上】捲入香菸內點燃吸食，以此方式無償提供予李明哲施用而轉讓。繼於103年5月6日凌晨1時25分許，為警在上址執行臨檢勤務，經攔查高季闈、李明哲共乘之前開自小客車，並得高季闈同意執行搜索，扣得其所有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：2.5281公克），而循線查悉上情。
二、證據要目：
㈠、被告高季闈於警詢及偵查中之自白；
㈡、證人李明哲之警詢及偵訊證述；
㈢、並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份，以及扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：2.5281公克）、交通部民用航空局航空醫務中心103年6月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等均在卷可稽。
㈣、復有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌對照表（姓名：李明哲，代碼編號：F0000000）與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：F0000000）附卷足憑。
㈤、據上，被告自白核與事實相符，可值採信。綜前，本案事證明確，被告犯行，堪可認定。
三、按愷他命（Ketamine；即俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法轉讓之，是核被告高季闈所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪。又被告於首開時、地為警查獲本案時，經警採尿送驗結果亦呈現愷他命之陽性反應之事實，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌對照表（姓名：高季闈，代碼編號：F0000000）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：F0000000）【以上，見偵卷第42至43頁】，因悉被告於為警查獲時，同有施用愷他命之行為，則其持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中已自白本件犯行（見偵卷第55頁正至反面），惟本件係經檢察官聲請以簡易判決處刑程序，被告毋須於審理中陳述，若被告因此無從適用上開減輕規定，與該規定鼓勵是類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離，是本案因認仍有上開減輕規定之適用，爰依該規定減輕其刑。至被告於本案中完成轉讓之愷他命已經摻入香菸中其數量不詳，檢察官亦未舉出證據證明已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此敘明。爰依刑法第57條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策而非法轉讓第三級毒品，所為有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影響，危害他人身心健康，實非可取；兼衡其轉讓第三級毒品數量甚微、轉讓毒品之施用人數；暨其犯罪動機、目的、手段、情節、高職畢業之教育文化智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、至扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：2.5281公克），固係被告高季闈所有之物，惟衡以本件被告高季闈為警查獲後採尿送驗結果，係呈現愷他命之陽性反應一節，已詳如上述，則被告亦有將持有之如上愷他命供己施用之行為，甚明；又稽以證人李明哲經警採集之尿液檢體，檢驗結果亦呈愷他命之陽性反應一情，同如前說明，是上述查扣之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：2.5281公克），仍難認係被告犯本件轉讓第三級毒品罪所剩餘之物，應無庸依刑法第38條第1項第1款及同條項第2款、第3項等各規定宣告沒收，蓋此僅為施用部分之行為所涵括，要無疑義；至聲請人請依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收等語，容或誤會，併此敘明。
五、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖同時援引以：被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而應從一重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處等節，惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「毒品」與「藥品（偽藥、禁藥含）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。
二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依上開意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。
六、又本件聲請簡易判決處刑書雖以：愷他命係管制藥品管理條例所稱之管制藥品；又藥品之製造或輸入或調劑，須依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，被告轉讓之愷他命係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，應認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥等旨。惟本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能；復按藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥而轉讓」，此所謂明知，係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，惟參酌其持有愷他命之數量經檢驗約2公克餘，尚非鉅大，因認其僅係毒品取得之下游或末端施用者；又衡以毒品之購買、受轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機；且核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情，有直接故意，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷，並無疑問。
七、另按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第
2款前段定有明文；又「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請。第264條之規定，於前項聲請準用之。第一項聲請，與起訴有同一之效力。」，此觀刑事訴訟法第451條第1項至第3項之規定甚明。準此，於聲請簡易判決處刑之案件有無起訴，端視其是否在檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官聲請簡易判決處刑書所載法條或法律見解之拘束（並參酌最高法院97年度台上字第3367號判決意旨）。經查，被告於偵查中業經檢察官告知涉犯毒品案件，且被告亦供認有轉讓第三級毒品愷他命一節（見偵卷第55頁反面），是其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，本即係聲請簡易判決處刑書記載之同一犯罪事實，本院於聲請意旨所稱同一犯罪事實之範圍，審認應適用前揭法律，不受檢察官聲請書所犯法條欄所載之拘束，附帶敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年12月30日
刑事第二十五庭法官黎錦福上列正本與原本無異。
書記官張靖中華民國103年1月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。