裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上國字第2號民事判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上國字第二號
上訴人丙○○訴訟代理人 洪幼珍 律師上訴人高雄市苓雅區 苓洲 國民小學被上訴人兼法定代理人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人方春意律師當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十八日臺灣高雄地方法院九十一年國字第三號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年四月七日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人高雄市苓雅區苓洲國民小學給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
丙○○上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、丙○○起訴主張：伊原係被上訴人高雄市苓雅區苓洲國民小學（下稱苓洲國小）附設幼稚園訂有長期聘約之專任教師，其期間自民國（下同）八十六年八月一日起至九十二年七月三十一日止，然被上訴人乙○○（即苓洲國小之校長）於八十九年六月七日以伊「自八十九年四月二十六日起多次接獲家長申訴丙○○老師輔導管教及教學失當」為由記過二次，於上訴人不服提出申訴期間，乙○○又以同一理由於同年七月十三日召開「教師評審委員會」（下稱教評會）將伊解聘，嗣伊提出申訴、再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員於九十年七月九日將苓洲國小之上開解聘處分予以撤銷，然乙○○竟於同年九月二十五日召開教評會，決議將伊資遣。又於同年六月一日向伊配偶即 陳榮魁 稱伊「心神喪失，最好不要再上班」。教育部中央教師評議委員會於九十年七月九日所作成再申訴評議書撤銷苓洲國小之違法解聘處分，該解聘處分自始即為無效，而伊每月應得薪資為本俸及學術研究費，苓洲國小竟僅補發八十九年八月至九十年十一月之本俸，對於同時期每月應發之學術研究費計新台幣（下同）三十九萬三千八百四十元及八十九年之年終獎金亦短發三萬七千三百零五元，且伊蒙受虛偽指控，之後又遭記過、解聘處分，身心遭受重大打擊，伊得請求精神慰撫金一百五十萬元。乙○○身為苓洲國小之校長，甲○○為人事管理員，其等依公務員服務法第五、七條，於處理家長申訴案時應謹慎確實調查，乙○○未確實調查，擅以個人主觀好惡決定伊之去留，又強力主導將伊解聘，而甲○○亦附和乙○○違背法令拒絕發給伊足額薪資，爰依聘約之法律關係、民法第二二七條之一及國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人苓洲國小給付一百九十三萬一千一百四十五元及自九十一年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並依民法第一百八十四條、一百八十五條、一百八十六條侵權行為之規定請求被上訴人乙○○、甲○○連帶給付上訴人一百九十三萬一千一百四十五元及自九十一年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（其二項請求，在原審形式上以先位、備位聲明之方式聲明之，上訴經本院闡明後，已表示其真意係就前後之二項聲明，均以合併之方式，求一併同時判決，至二者之關係為不真正連帶。換言之，該二項聲明並無先、後位可言；見本院㈡卷二二三頁）。
二、苓洲國小、乙○○、甲○○則以：二造間之聘任關係為私法上關係，丙○○指苓洲國小對其所為解聘或資遣係為公權力之行使涉有行政處分違誤之問題，並依此請求國家賠償，應非適法之見解。丙○○任教期間因諸多偏差行為，經學校多次規勸、溝通，嗣經學校家長會會員大會決議請求調查，並經教育局派員作成調查報告，建請學校依相關法令研處，對丙○○之獎懲、考績及嗣後之解聘或資遣，均係依法律明文規定為之。丙○○因有偏差行為，經高市教育局派督學及主管科人員會同到校查訪、調查結果，認定丙○○確有教學不當行為，建請學校提教評會研處，嗣苓洲國小合法召開教評會，決議解聘丙○○。至教育部申評會評議丙○○之再申訴有理由，其評議理由並非認定丙○○沒有教育偏差行為，僅是建議學校以教師法第十五條主動對丙○○辦理資遣而已。而丙○○指稱乙○○向其配偶陳榮魁稱『被上訴人心神喪失』乃不實之指控。高市教育局已函示該段解聘或不續聘期間薪資之補發應僅包含本薪（或年功薪）一項，故丙○○請求學術研究費及基此加計之年終獎金部分於法無據。至於丙○○請求精神慰撫金，無法律明文規定為據，亦無侵害事實，其無請求精神上損害賠償之餘地等語，資為抗辯。
三、原審判決命苓洲國小應給付丙○○九萬八千八百元及自九十一年六月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告。丙○○不服，提起上訴，請求：（一）原判決不利於丙○○之部分廢棄。（二）苓州國小應再給付丙○○一百九十四萬五千零三十五元（擴張請求）及自九十二年七月二十九日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）乙○○、甲○○應連帶給付丙○○一百九十四萬五千零三十五元（擴張請求）及自九十二年七月二十九日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（四）前述第二、三項其中任一項被上訴人履行，其餘被上訴人免其給付責任。被上訴人苓洲國小、乙○○、甲○○則請求駁回上訴人之上訴。苓州國小亦聲明上訴，請求
（一）原判決不利於高雄市苓州國民小學之部分廢棄。（二）廢棄部分丙○○在第一審之訴駁回。丙○○則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：（一）丙○○係苓洲國小附設幼稚園訂有長期聘約之專任教師，其期間自八十六年八月一日起至九十二年七月三十一日止。（二）被上訴人乙○○於八十九年六月七日將上訴人丙○○記過二次，同年七月十三日召開教評會將其解聘，後因丙○○提起申訴、再申訴，該解聘處分遂經教育部撤銷，苓洲國小及乙○○即於同年九月二十五日召開教評會決議將伊資遣。
五、本院判斷：㈠上訴人請求苓洲國小給付部分：
⒈依行政程序法第九十二條、第一百三十五條以下之規定，行政處分係行政機關
基於公權力之行使就公法上事項所為對外直接發生法律上效果之單方行政行為，而行政契約相對人間之於行政處分有一較平等之地位，惟契約標的仍屬公權力行使之事項，學說及實務之見解，對於公務人員之任用行為之性質皆認為須相對人同意（協力）之行政處分，而教師聘任關係與一般公務員任用關係係基於公務人員任用法之規定不同，而係基於教師法之規定第十條以下之規定為之，其聘任期間初係以一年為單位，嗣候再依任教時間之長短及有否經教評會通過，改以二年或長期聘任（教師法第十三條），此即與公務員（事務官）職位受憲法保障之情形有所不同，當事人之地位較為平等而更近於普通聘任契約，國民小學教師聘任關係其既係以公權力行使為其內容，復依契約標的、契約目的等要件判斷，應認屬一行政契約，就薪資之請求，僅得依行政訴訟法第八條之規定提起一般給付之行政訴訟，普通法院並無審判權，上訴人依據與苓洲國小簽訂聘約之聘任關係及民法第二百二十七條之一規定向普通法院訴請苓洲國小給付學術研究費及年終獎金為不合法。
⒉查上訴人於苓洲國小任教期間屢因遭家長陳情反映責打幼生、對幼生出言不遜
、管教不當及幼生不敢上學等情形，且並違反學校專案會議決議事項而打電話指責家長等諸多不當行為，經學校多次採行規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正等措施後均未見明顯改善，苓洲國小乃於八十九年六月五日召開獎懲委員會議，而以其有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之事由而決議予以記過二次，並對其提出書面改進意見，後因陸續有家長再為陳情指其教學失當、態度不良、體罰責罵幼生，並有家長因恐其報復而聯名罷課不到校，經苓洲國小邀集家長會、學校教師會、家長代表、學校行政人員、民代、高雄市教師會及當事人與相關親屬團進行溝通，雖上訴人及其家屬表示悔意與歉意，惟家長會仍堅持希望上訴人不能留任，旋經學校家長會會員大會決議請求調查，並由教育局派督學及主管科人員會同到校查訪、調查，認定上訴人確有教學不當行為，構成教師法第十四條第一項事由，建請學校速依法召開教評會研處，嗣苓洲國小乃按高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法之規定，於同年七月十日、七月十三日召開教評會，經全體委員二次均出席八人，會中六人同意依教師法第十四條第六、八款決議解聘上訴人，並據此報請高市教育局而經其准予備查，嗣於同年八月二十四日考績委員會中以其有上述偏差行為而核其考績為「留支原薪」確定等情，此有財團法人人本教育文教基金會高雄辦事處函暨附體罰申訴案家長訪談記錄、高雄市政府教育局函暨附教學情形調查報告、上訴人獎懲令、書函、八十九年度第三次成績考核委員會會議紀錄、八十九年度第一次考績委員會會議紀錄、教育部函、教師解聘停聘或不續聘事實表、家長投訴書、證明書、相關委員會代表專案會議紀錄、專業評鑑實施計劃等件在卷可稽，（原審卷㈠第五十七至七十一頁、第七十七至八十五頁、第九十三、九十四頁、第九十八至一００頁、第一０三、一０四頁、第一五九至一六八頁、第二三三至第二四一頁），並經原審調閱高雄市政府教育局關於上訴人不適任案、解聘案調查資料核閱無訛。又上訴人常對學生責駡或責打或出言不遜等情，復據學生家長 陳秀英 、 陳招雅 、 才秀蘭 、 陳秀蓮 證述在卷（原審卷㈠第二四五至二四七頁、第二八四頁、原審卷㈡第二九頁），另家長會因收到很多家長投訴，經該會開會後決定介入觀察，家長會幹事 黃秋華 及苓洲國小因家長上開申訴，為調查、輔導上訴人情況而對之舉行評鑑之成員 李淑雲 均建議上訴人改善卻一直未改善，所有評鑑結果均認為上訴人不適任等情，亦經證人黃秋華、李淑雲證述在卷（原審卷㈠第二四八頁、第二八六頁），是苓洲國小所列上訴人有上開不當行為，並非憑空杜撰，至非無據。至上訴人固另舉證人 郭美鳳 、 李昆林 、 陳昭男 證以其並無體罰、辱罵幼生，且評鑑教學、訪查家長結果並無學校指稱之情形（原審卷㈠第二八二、二八三頁、原審㈡第二七、二八、九一、九二頁），惟郭美鳳乃係與上訴人交好之愛心媽媽，所陳未聽聞家長反應上訴人教學不當之事乙節，顯與諸多證人所述及陳情書等文件不符，而李昆林所撰寫之申訴報告乃係依上訴人所給之學生及教師資料打電話查詢而得，其並未實際訪談學生或家長，陳昭男所作觀察檢核表亦係利用其課餘時間而非全天觀察而得，且其檢核亦係應上訴人要求而為，並未經學校指定評鑑，是其等所為之報告顯均係上訴人選擇性指定及供應資料而非全面觀察所得，其應有偏頗且與事實不符。
⒊苓洲國小於八十九年七月十三日所召開之教評會係由家長、教師會、學校老師
及行政人員所票選之代表組成，而該次會議因牽涉到同仁工作權之問題，主席乙○○乃先徵詢委員投票方式， 洪志一 提議以記名票選方式為之以求慎重、負責，主席乃逐一徵詢全體出席委員意見，經全體同意而採行記名表決之方式為之，當天總計八人出席六人同意解聘，在此之前校長並未與各委員談過此事或給予壓力，其於會中亦未有強力要求記名表決之事，各委員乃依調查書面資料及其答辯而為決定，此經當日與會之證人洪志一、 蔡明華 、陳昭男證述屬實（原審卷第六十四至六十六頁、第九十一、九十二頁）該教評會係採合議制，非乙○○所得主導控制，自無上訴人所稱因乙○○強力主張採記名投票而為違法決議之事實。
⒋上訴人指稱乙○○於八十九年六月一日至陳榮魁（上訴人之夫）任教之光榮國
小，向陳榮魁稱：「丙○○老師心神喪失，最好不要上班」等語，陳榮魁並附和其說，惟此為乙○○所否認，陳榮魁雖另證稱當時 李文盛 、甲○○、李淑雲有聽到，惟李淑雲、 黃秋幸 、 李長純 證稱：校長乙○○並未向上訴人之夫說上訴人心神喪失，最好不耍來上班等語（原審卷㈠第二四四、二四八、二八六頁），而陳榮魁亦曾經陳稱：乙○○對其說上述諸語時沒有其他人聽到。（本院卷㈠第一五０頁），則其復稱李文盛、甲○○、李淑雲有聽到云云，要無足信。另據上訴人所提再申訴評議書中載明「學校校長、學校教師會、家長會、人本基金會、高雄市教師會相關代表曾與再申訴人 楊師 之配偶陳榮魁君及楊師之弟協商資遣事宜，經再申訴人家屬同意由再申訴人申辦資遣」等語（原審卷㈠第十九、二十頁），依教師法第十五條規定，教師資遣乃須現職工作不適任始得為之，則上訴人與其親屬既以請求資遣代替學校解聘而與乙○○會談，今上訴人及其家屬既求為資遣，衡情乙○○於與眾人會談時，自無可能再向上訴人之夫說上訴人心神喪失不要上班之語，上訴人上述主張顯無足採。
⒌苓洲國小對上訴人予以記過及解聘處分是否有違一事不二罰之原則。查記過及
解聘處分乃屬二獨立之事，並無一事二罰之情形，此業經高雄市教師申訴評議委會於上訴人所提資遣申訴案中確認（原審卷㈠第二十三至二十五頁），無違法可言。又苓洲國小所為上開解聘決議於上訴人提出再申訴後，雖經教育部中央教師申訴評議委員會以苓洲國小擇教師法第十四條解聘之較重規定而未依同法第十五條所定資遣之損害較小方式予以處置而認有違反比例原則之情事，惟行使職權而為裁量時，因違反比例原則而構成濫權者，乃係賦予行為之法律效果之決定或選擇有瑕疵而言，亦即主事者就其事件該當要件後，就其條文所由規定之各法律效果中擇一之結果有違禁止過份原則及比例原則者，與不確定法律概念係法律構成要件之認知，以及具體事實是否符合該構成要件之認定並有不同，行政機關就屬高度屬人性如公務員能力之判斷等項所為之適用，法院之審查即受此判斷餘地之拘束而不得指為非法。乙○○以上訴人確有教師法第十四條之情事而送請教評會予以決斷，其自僅得於該條所定解聘、停聘或不續聘之法律效果中予以選擇而不及於其他，且上訴人是否構成「不適任」而應予以資遣，此屬高度屬人性之不適任之不確定法律概念之認定，法院亦因學校有判斷餘地而不得予以審查。是其認上訴人有行為不檢經查證屬實及教學不力情節重大之情事而未認以其為不適任之情形存在，其就教評會對解聘、停聘或不續聘之法律效果中予以選擇後決定，自無濫權或存有不法可言。且乙○○乃係依家長會、教育局之要求而召開其無法左右之教評會，而其對各該委員亦未曾予施壓或關切，或於會議中強力要求採行記名表決方式，其則其依法定決議機關即該教評會所作成之解聘決議而以學校名義為之，其個人於該事件自亦無何可歸責之故意或過失可言，上訴人指乙○○對其解聘有公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其權利之情事，自屬無據。
⒍按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時
國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項固定有明文。惟由前所述，苓洲國小對上訴人記過及解聘處分並無違法，亦無侵害上訴人格名譽，上訴人主張依國家賠償法第二條第二項規定請求苓洲國小給付慰藉金一百六十萬元為無理由。
㈡上訴人請求乙○○、甲○○給付部分：
查上訴人於任教期間因有家長陳情反映「輔導管教及教學失當、體罰及辱罵幼生、行為不當、有玷師表」等情事，且並經學校多次採行規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正等措施而均未見明顯改善，而苓洲國小於八十九年七月十三日所召開之教評會，其表決方式議案乃係由委員自行提出，並行合議制，乙○○就此並逐一徵詢各委員意見於無異議後始為採行，且其於開會前亦未曾約談各委員或給予任何壓力，未曾向之夫謂以心神喪失不要上班之語，且苓洲國小於九十年七月二十日接獲教育部上開申請評議書後，乙○○乃於同年八月三日再行召開教評會予以處理，經通知上訴人屆期到校列席表示意見後，上訴人當日乃提出意見書表示願接受記過處分，並希望協助轉調他校任教，其一直沒有表示要再回校任教等情，有該意見書可稽（原審卷㈡第一二二頁），並經證人洪志一、 何阿敏 證述屬實（原審卷㈡第九三頁），上訴人主張乙○○、甲○○有怠於通知其回校任教致其未受排課而受有損害，自非可採。又乙○○等係依高雄市教育局九十高市教人字第0037590號函發給上訴人薪資，其薪資發給若有不足額，儘得依行政訴訟程序請求給付，自無損害可言，乙○○、甲○○對丙○○並無不法之侵權行為並造成其損害，亦無怠於執行職務，致丙○○權利受損之情，上訴人請求損害賠償無理由。
六、綜上論述，上訴人丙○○依聘任之法律關係及民法第二百二十七條之一規定，請求苓洲國小給付學術研究費及年終獎金，另依國家賠償法第二條第二項規定請求給付精神慰藉金計一百九十三萬一千一百四十五元及法定遲延利息為不合法及無理由，原審判命苓洲國小應給付丙○○九萬八千八百元及自九十一年六月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，尚有未合，上訴人苓洲國小上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示，原審就其餘部分為丙○○敗訴之判決，核無違誤，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄並擴張請求苓洲國小應再給付丙○○一百九十四萬五千零三十五元及自九十二年七月二十九日（擴張準備書狀送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又丙○○依侵權行為之法則，訴請乙○○、甲○○連帶給付一百九十三萬一千一百四十五元及法定遲延利息為無理由，原審為丙○○敗訴之判決，核無違誤，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄並擴張請求乙○○、甲○○應連帶給付丙○○一百九十四萬五千零三十五元及自九十二年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件苓洲國小上訴有理由，丙○○上訴（含擴張之訴）為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官張明振正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年四月二十三日~B法院書記官呂素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ