臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度朴簡字第101號
原 告 洪復 到
參 加 人 洪有昕
洪再生
前列三人共同
訴訟代理人 洪俊榮
被 告 涂樹發
訴訟代理人 顏伯奇 律師
複訴訟代理 周怡宣
人
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國103年1月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾元，及自民國一百零二年七月十
八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔、參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決得假執行，但被告如以新臺幣貳佰陸拾元為原告預供擔保
，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項
定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在
私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所
輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，
倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不
問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有
致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益
而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法
院97年度台抗字第414號判決意旨參照）。本件原告主張系
爭土地為其所有(應有權利範圍為三分之一)，依民法第767
條第1項前段規定請求被告返還，參加人洪有昕、洪再生亦
為系爭土地之共有人，若原告於本件訴訟敗訴確定，則參加
人所主張為系爭土地所有權人等權利將受有不利益之影響，
堪認參加人與本件有法律上之利害關係，故參加人聲請參加
本件訴訟，經核與上開規定並無不符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255
條第1項第3款分別定有明文。本件原告原聲明：(一)、被
告應將坐落於嘉義縣朴子市○○段○○○○號土地（下稱系爭
土地），面積約為16.79平方公尺之地上物拆除並騰空返還
原告。(二)、被告應給付原告新臺幣（下同）312,000元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息。(三)、訴訟費用由被告負擔。(四)、原告願供擔
保，請准宣告假執行。嗣於言詞辯論期間，將其聲明減縮並
具體化為：(一)、被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示之
B範圍（參朴子地政事務所之102年8月12日朴測字第143800
號土地複丈成果圖），面積共7.07平方公尺之建物拆除，並
將該土地返還原告及其他全體共有人。(二)、被告應給付原
告312,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息百分之五計算之利息。(三)、訴訟費用由被告負擔。
(四)、原告願供擔保，請准宣告假執行。此核屬減縮應受判
決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭土地為原告及參加人洪有昕、洪再生共
有，被告未取得原告之同意，越界無權占用部分系爭土地，
自民國90年間搭建地上物及以圍籬堆置雜物或作豬舍等使用
，致原告所有權之行使受有損害。被告侵占系爭土地之範圍
約16.79平方公尺且長達11.5年，依每平方公尺市值30,000
元(依內政部不動產實價查詢最接近本件二筆不動產之每坪
均價約為：(133,974+79,289)/2＝106,631.5元)，換算每平
方公尺約為32,256元；本件以30,000元請求之。)，並依5%
年利率計算租金為289,000元(計算式：30,000×16.79×5%
×11.5＝289,627.5；本件以289,000元請求之)。另兩造間
原於100年11月6日簽訂協議書，因被告片面毀約致原告支出
往返台北至嘉義之交通費用18,000元(六趟往返、以2人計)
及陪同、照料領有殘障手冊原告等費用(含午餐費)3,000元
、代書及地政規費5,000元，爰依民法第767條、第179條、
第184條之規定，請求被告拆除系爭地上物，騰空返還所占
用原告及其他全體共有人之系爭土地，及返還相當於租金之
不當得利及損害賠償等語，並聲明：(一)、被告應將坐落於
系爭土地上如附圖所示之B範圍，面積共7.07平方公尺之建
物拆除，並將該土地返還原告及其他全體共有人。(二)、被
告應給付原告312,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)、訴訟費用由被
告負擔。(四)、原告願供擔保，請准宣告假執行。另參加人
之主張則同原告之主張。
二、被告則以：
(一)兩造間於100年11月6日所簽訂互易之協議書，該協議書即表
明雙方願以被告所有坐落嘉義縣朴子市○○段○○○○號土地
同等面積交換附圖代號B部分即被告所有之房屋而占用系爭
土地之面積，依據民法第398條規定，應準用買賣之規定。
換言之，是原告欲出售土地予被告，本該由被告所占用，應
適用民法第761條簡易交付之情形，故被告已取得附圖B使用
之正當權源，原告主張拆除即無理由。且該協議書為雙務契
約之性質，並未約定何人先履行契約內容，原告自承未將系
爭土地辦理移轉登記，依據民法第264條第1項之規定，被告
可拒絕給付。原告主張被告應負遲延責任並解除契約，顯於
法不符。
(二)附圖B部分係屬重要結構即廚房及房間之牆壁含有鋼筋結構
，一旦拆除，可能導致被告房屋無法使用，勢將損及全部建
築物之經濟價值，且造成結構安全之疑慮，附圖B為狹長三
角形之畸零地，對原告並無充分利用價值可言，原告所獲利
益甚微，應衡量當事人利益，本件應有民法第796條之1之
適用。
(三)另原告興建房屋在前，被告始興建房屋，依據民間興建之慣
例，可認為原告是將自己的土地蓋滿，被告才會依照原告之
建築線來興建，被告係遵守地界興建，實非被告故意所為，
或有可能係施工人員疏失或地籍重測所導致，倘原告主張被
告係故意越界，就此有利原告之主張，應由原告負舉證責任
。
(四)原告計算租金損失以土地市價為基準，與法不合。城市地方
租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，原告依據土地之申報地價計算，自有
違法。且本件原告充其量只能主張五年之租金補償，況系爭
土地未位於朴子市○○○○○路，應作為住宅區之用，應以
土地謄本之申報地價百分之五為年損害額之計算。
(五)原告主張雜支費用23,000元之部分，由於原告未履行移轉登
記給被告，則被告可主張同時履行抗辯，被告未有遲延給付
，原告主張應由被告負擔，自非法所允。
(六)綜上，附圖B之面積為7.07平方公尺，其中6.79平方公尺依
協議書內容被告係有權占有，其餘0.28平方公尺亦屬民法第
796條之1規定，免為拆除。並聲明：(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件爭點：
(一)不爭執事項：
１、系爭土地為原告及參加人洪有昕、洪再生共有。
２、被告所有之建物占有系爭土地上如附圖所示之代號B及C部分
，而C部分業已拆除，其占有期間為11.5年。
３、兩造曾於100年11月6日訂立土地互易契約，惟雙方至今尚未
依契約完成辦理移轉登記。
(二)爭執事項：
１、被告占有系爭土地，除如附圖所示之代號B及C部分外，是否
占用其他部分？
２、被告建物占有系爭土地上如附圖所示之代號B部分，是否有
占有權源，原告得否訴請拆除？
３、原告得否請求被告占用系爭土地之不當得利，如得請求，其
金額為何？
４、原告得否請求被告賠償契約不履行之損害賠償，如得請求，
其金額為何？
四、本院之判斷：
(一)按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請
求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第
765條、第767條分別定有明文。
(二)查系爭土地為原告及參加人洪有昕、洪再生所共有，此土地
登記第二類謄本在卷可稽(本院卷第29頁至第30頁)。被告所
有之建物占有系爭土地上如附圖所示之代號B及C部分，其占
有期間為11.5年等情，而C部分業已拆除，亦據被告自承在
卷(本院卷第76頁、第81頁、第94頁、第97頁)，而被告占用
情形亦經本院到場勘驗屬實，亦有勘驗筆錄、相片及朴子地
政事務所之102年8月12日朴測字第143800號土地複丈成果圖
附卷可稽(本院卷第45頁至第47頁、第50頁至第53頁、第67
頁)。惟原告另稱被告占用之面積除如附圖所示之代號B及C
部分外，尚有代號C豬舍旁之空地，並請求發函地政事務所
測量該等面積。原告雖主張被告占用代號C豬舍旁之空地，
然經被告否認。查原告主張被告占用豬舍旁空地之證據係基
於其提出之照片(本院卷第5頁)，惟照片僅能證明有照片內
所示之物品，尚難證明該等物品為何人所有或何人所占用，
此外原告並無其他證據足以證明，故該項證據尚無法證明至
被告確有占用代號C豬舍旁空地之事實，原告據以聲請另行
測量該部分之面積，自無必要，應予駁回。
(三)被告建物占有系爭土地上如附圖所示之代號B部分，是否有
占有權源，原告得否訴請拆除？
１、被告對於其所有之建物占有系爭土地上如附圖所示之代號B
及C部分，而C部分業已拆除等情，兩造並不爭執。而原告本
件僅請求拆除代號B部分，故應審究者係原告得否請求被告
拆除其占有系爭土地上如附圖所示代號B部分之建物？被告
是否有占有權源等情。經查，被告對於其代號B部分之建物
占有原告系爭土地，在100年11月6日簽訂互易協議書之前並
無占有權源等情，並不爭執(本院卷第97頁)。而查兩造於
100年11月6日簽訂互易協議書，約定兩造坐落嘉義縣朴子
市○○段○○○○○○○○號土地其中6.79平方公尺之土地應予互
換並登記予對造，有原告提出之協議書及現況測量圖可稽(
本院卷第6頁、第9頁)。而查依原告提出前揭互易協議書及
現況測量圖，與原告訴請拆除之附圖代號B部分，應係相同
之地點，惟面積有些微出入，亦即依協議書交換之面積為
6.79平方公尺，而本件訴請拆除之部分為7.07平方公尺，亦
有附圖可稽。按在土地買賣之情形，雖尚未辦理所有權移轉
登記，惟買受人之占有土地如係出賣人本於買賣之法律關係
所交付，無論現實交付抑簡易交付，均具正當權源，原出賣
人不得認係無權占有而請求返還(最高法院99年度台上字第
626號民事裁判同此見解)。而互易準用買賣之規定，亦有民
法第398條可參。故兩造於100年11月6日簽訂互易協議書後
，被告對於占有6.79平方公尺土地部分，基於前揭互易契約
，當有占有權源。至於協議書以外被告占用0.28平方公尺部
分(7.07-6.79=0.28)，依兩造協議書第一項之約定觀察，協
議書對於面積6.79平方公尺部分之記載業巳明確，尚難從契
約之內容推論為包括協議書未記載之0.28平方公尺部分。則
對於被告建物占有原告土地0.28平方公尺部分，既不在協議
書互易之範圍，被告自不得基於協議書主張有占有權源。惟
查該0.28平方公尺部分，在協議書仍有效之情形下，從協議
書係為解決兩造紛爭之內容觀察，此等誤差僅係不同測量結
果下可能產生之誤差，於協議書有效情形下，不應逕認誤差
部分應予拆除，否則徒增契約之紛爭，故縱然認為不在協議
書得以擴張涵攝之範圍，然考量民法796條之1規範之內容，
本院基於當事人間契約及利益衡量，對於被告占用0.28平方
公尺部分，應免為拆除，故原告訴請被告拆除附圖代號B部
分之建物，自屬無據，應予駁回。
２、原告雖主張其業已解除前揭協議之互易契約，並提出存證信
函乙紙為證云云(本院卷第101頁至第102頁)。被告對於已收
受該存證信函亦不爭執(本院卷第139頁)，惟辯稱協議書為
雙務契約之性質，並未約定何人先履行契約內容，依民法第
264條第1項之規定，被告可拒絕給付，故原告主張被告應負
遲延責任並解除契約，顯於法不符等情。查兩造於前揭協議
書並未約定契約解除權，亦未約定契約履行期限及何人先履
行等內容，此有協議書可參，且為兩造所不爭執(本院卷第
139頁)，故前揭協議書之互易契約其契約解除權自應回歸民
法觀察，按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定
相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約
。民法第254條定有明文。故契約須當事人之一方有遲延給
付之情形，始構成解除契約之前題。又按給付有確定期限者
，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者
，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自
受催告時起，負遲延責任。民法第299條第1、2項亦有明文
。惟債務人依法律之規定或其他正當理由得拒絕給付者，自
不付遲延責任，故債務人如具有同時履行抗辯權，而債權人
尚未履行，自難認為債務人負遲延責任。查本件如前所述，
協議書並未約定契約履行期限及何人先履行等內容，而原告
雖主張已有履行協議書之動作，但仍未將其應給付被告土地
部分登記予被告(本院卷第140頁)，則被告主張同時履行抗
辯，依法自屬有據，被告既得主張同時履行抗辯，自不構成
給付遲延而須負遲延責任，故原告以被告構成遲延責任，而
寄發前揭存證信函，自亦不發生解除契約之效力，兩造之協
議書仍屬有效，原告主張協議書之互易契約業已解除云云，
自非可採。
(四)原告得否請求被告占用系爭土地之不當得利，如得請求，其
金額為何？
１、原告主張被告所有之建物占有系爭土地上如附圖所示之代號
B及C部分，其占有期間為11.5年，被告亦不爭執，已如前述
，惟被告抗辯時效，主張原告僅得請求5年相當於租金之不
當得利。按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返
還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此
為民法第179條所明定。而依不當得利之法則請求返還不當
得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要
件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非
以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲
得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61
年台上字第1695號判例意旨可資參照。次按租金之請求權因
5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律
上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該
他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務
人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依
不當得利之法則，請求返還。(最高法院65年度第5次民庭庭
推總會議決定參照)，故被告辯稱原告僅得請求5年內相當於
租金之不當得利，依法自屬有據。而原告於102年7月9日起
訴，往前5年推算，原告得請求5年內相當於租金之不當得利
應是自97年7月10日至102年7月9日，惟兩造協議書訂於100
年11月6日，針對協議書所訂面積6.79平方公尺之占用部分
，該日以後被告即有占有權源，故原告針對6.79平方公尺部
分，僅得請求自97年7月10日至100年11月5日之不當得利。
至於附圖代號B占用0.28平方公尺部分及附圖代號C占用0.07
平方公尺部分，被告無占有權源，原告得請求自97年7月10
日至102年7月9日之不當得利。
２、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10﹪為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97
條第1項定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價
為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租
人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比
較，以為決定，並非必達申報總地價年息10﹪最高額，亦
有最高法院68年臺上字第3071號判例意旨可資參照。查系爭
土地坐落嘉義縣朴子市○○段，為乙種建築用地，有土地登
記謄本在卷可憑，又該土地座落於鄉村等情，兩造亦不爭執
(本院卷第140頁)，本院審酌上情，認按申報地價百分之5計
算每年相當於租金之不當得利，應屬適當，且兩造對於以百
分之5計算亦不爭執。所爭執者係原告主張土地以每平方公
尺30,000元計算價格，並提出不動產交易實價查詢資料為證
(本院卷第8頁)，而被告則辯稱應以土地申報地價亦即每平
方公尺640元作為判斷標準，查原告所提資料固有所據，惟
從其資料觀之，查詢對象並未涵蓋系爭土地，而係泛指嘉義
縣朴子市部分地區，且其內容涉及土地及建物，且建物之新
舊及年份等亦不精確，尚難逕為認定之依據，另從前揭土地
法規範之意旨係以申報地價作為判斷依據，自應以土地登記
謄本所載每平方公尺640元作為計算標準，故原告得請求相
當於租金不當得利之計算方式如下：(１)被告占有系爭土地
附圖代號B其中6.79平方公尺部分，從97年7月10日至100年
11月5日(共1214天)，總計723元（計算式：面積6.79平方公
尺×申報地價每平方公尺640元×0.05÷365×1214＝723元
，元以下四捨五入）；(２)被告占有系爭土地附圖代號B其
中0.28平方公尺部分，從97年7月10日至102年7月9日(共5年
)，總計45元（計算式：面積0.28平方公尺×申報地價每平
方公尺640元×0.05×5＝45元，元以下四捨五入）；(３)被
告占有系爭土地附圖代號C其中0.07平方公尺部分，從97年7
月10日至102年7月9日(共5年)，總計11元（計算式：面積0.
07平方公尺×申報地價每平方公尺640元×0.05×5＝11元，
元以下四捨五入）；而原告對於該土地應有部分為三分之一
，亦有前揭謄本可稽，按參加人參加訴訟，僅在輔助當事人
之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之
利益，並非直接為自己請求何項裁判，故法院之判決，除關
於訴訟費用者外，不得對於參加人為之，有最高法院32年上
字第2600號判例可資參照，故原告洪復到得請求之金額為26
0元〔(723+45+11)÷3=260元，元以下四捨五入)，從而原告
在請求260元範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月
18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有
理由，應予准許，逾此範圍之不當得利請求，則無理由，應
予駁回。
(五)原告得否請求被告賠償契約不履行之損害賠償，如得請求，
其金額為何？
原告起訴狀請求之312,000元，其中23,000元為請求原告因
履行協議書所受之損害賠償。查兩造於100年11月6日簽訂互
易協議書，約定兩造坐落嘉義縣朴子市○○段0000000地
號土地其中6.79平方公尺之土地應予互換並登記予對造，有
原告提出之協議書可稽(本院卷第9頁)，而查該協議書第2項
約定「交換過程中，土地增值稅，分割案件費用雙方各自負
擔，但移轉登記過戶給各人名下之費用由涂樹發負擔」等文
字，亦有該協議書可參。而如前所述，原告對於該協議書之
解除並未生效，故協議書仍有效，應依協議書之內容分配費
用，故原告基於契約業已解除而請求交通費用18,000元、餐
費3,000元及代書、地政規費5,000等損害賠償，其法律基礎
即屬有誤，原告此部分請求為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用：按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或
費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2第2項定有明
文。查本件原告起訴請求被告拆除坐落系爭土地上如附圖代
號B所示之建物及返還系爭土地，既為敗訴判決，則原告附
帶請求損害賠償及相當於租金之不當得利部分，由於並未另
計徵收裁判費用(最高法院96年度第4次民事庭會議參照)，
故本件第一審訴訟費用，自應由敗訴之原告負擔，併予敘明
。又因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。同法第86條第
1項前段亦有明文，故參加費用自應由參加人負擔。
六、本件係就民事訴訟法第427條第4項訴訟適用簡易程序所為被
告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權
宣告假執行。本院併依聲請宣告被告得供擔保免為假執行。
七、本件訴訟事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與
本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民
事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款及第
392條第2項，判決如主文。
中華民國103年1月22日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法官黃義成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月22日
書記官林金福