裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第181號上訴人即被告 歐建輝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第763號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第2523號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐建輝基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年5月6日19時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號住處內，以摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於107年5月9日9時30分許，在警局採集尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查並起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告歐建輝（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第7頁，原審卷第
313頁，本院卷第42、60頁），被告於107年5月9日為警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣高雄地方檢察署10
7年5月7日107年度他字第9384號毒品危害防制條例案件鑑定許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄107年5月29日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊等附卷可稽，足證被告上揭任意性之自白與事實相符，並有證據補強，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、被告歐建輝於91年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒治，於93年6月29日縮刑期滿執行完畢，又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第964號判決判處應執行有期徒刑11月確定之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，被告歐建輝既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告上述施用第一級毒品犯行，應依法論科。
三、論罪：
(一)核被告歐建輝所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告為供己施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告歐建輝於107年5月9日警詢中供稱其毒品來源為同案被告 林峻柏 ，有被告歐建輝之警詢筆錄可參，惟同案被告林峻柏持用之0000000000號行動電話，因涉嫌販賣毒品，前已經依法實施通訊監察，此有卷附同案被告林峻柏與被告歐建輝之通訊監察譯文在卷可證，則同案被告林峻柏既於被告歐建輝於107年5月9日供出之前，即遭檢警懷疑而發動偵查，尚非與被告歐建輝之供出毒品來源有何先後因果關聯，況被告於本院改稱其施用毒品係向綽號「 阿宏 」不詳姓名的人購買，不是林峻柏等語，並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
四、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑執行，被告所為均戕害自身健康甚鉅，顯見自制能力尚有不足。且被告歐建輝前於107年3月間甫犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第2735號判決有期徒刑6月確定，此有該判決書在卷可參；惟念被告犯後均坦承犯行，復兼衡被告自述國中畢業之教育程度，從事保全之工作，未婚、無子女、目前與哥哥同住之智識程度家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
(二)被告上訴意旨略以：我已近十年沒有施用毒品，因心情不佳才再施用，且是警察要我去警局指證藥頭，才被採尿查獲，請從輕量刑，再給予自新機會云云。然被告於107年3月間甫犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第2735號判決有期徒刑6月確定，此有該判決書在卷可參，被告所稱近十年沒有施用毒品，並非實在，且毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑；原審審酌上述情狀，量處有期徒刑7月，所為量刑已屬低度刑，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告 劉含平 、 沈明耀 部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官杜研慧提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年5月1日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月1日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。