裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上字第44號民事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上字第44號上訴人 謝吉東
謝吉興 謝和貴 兼上三人共同訴訟代理人 謝吉春 被上訴人 吳德寶 訴訟代理人 王郁萱 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年12月21日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第404號第一審判決提起上訴，本院於108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國101年1月4日因拍賣標得高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權。詎訴外人 張清吉 無正當權源，於77年間在其上起造約
500門「生機假墳」（下稱系爭風水假墳）販售圖利，迄今尚留存部分系爭風水假墳之廢墳。而上訴人於77年間向張清吉以新臺幣（下同）90萬元購買系爭風水假墳其中6門墳墓，埋葬已故親人之遺物，現仍無權占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號1，面積146.97平方公尺之土地（下稱編號1土地），致被上訴人無法對系爭土地為使用收益，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除上開地上物後返還土地予被上訴人等語。求為判決：被上訴人應將坐落編號1土地，面積146.97平方公尺之地上物（下稱系爭地上物）拆除，將編號1土地返還上訴人。
二、上訴人則以：上訴人等於77年間以90萬元向張清吉購買系爭風水假墳其中6門墳墓以埋葬家人遺物，現仍占有使用編號
1土地。然被上訴人因拍賣而繼受取得系爭土地所有權，其受讓取得之權利應不得大於前手，其要求上訴人拆除系爭地上物，應補償上訴人遷葬費用。又基於買賣不破租賃原則，上訴人得對被上訴人主張租賃契約存在，且其占有編號1土地已逾30年，其得主張時效取得地上權。再被上訴人未提出相關遷移補償事宜，所得之利益極少，卻使上訴人已故親人安座逾30年之古墓6座遭到刨除所受之損失甚大，被上訴人所為違反誠信原則及權利濫用等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於101年1月4日以拍賣為原因取得系爭土地所有權全部，債務人為原土地所有權人 楊宗豪 。
㈡系爭風水假墳為 張祖銓 等3人之父張清吉於77年間起造。
㈢張清吉於95年6月5日死亡，張祖銓等3人為其法定繼承人
，並於101年3月19日書立「放棄繼承聲明書」，惟未向法院為任何拋棄繼承之聲請。
㈣上訴人於77年間以90萬元向張清吉購買系爭風水假墳其中6門墳墓，現仍占有使用編號1土地埋葬祖先之遺物。
㈤上訴人就編號1土地上之地上物有事實上之處分權。
五、本件之爭點：上訴人占有系爭土地如附圖所示編號⑴部分有無正當權源？上訴人請求其等拆除系爭地上物，將占用之土地返還上訴人，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。末按地上工作物之拆除為事實上之處分，未辦理原始所有權登記之建物或地上工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。經查：
⒈被上訴人於101年1月4日因拍賣標得重測前牛食坑段66
-6、66-7地號土地全部，並於101年2月8日申請將該2筆土地合併為同段66-6地號土地，嗣於104年10月31日經地籍圖重測為系爭土地，此有系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、土地所有權狀、土地複丈及標示變更登記申請書、異動索引及土地登記簿等件在卷可稽（見原審補字卷第14頁、原審審訴字卷第20頁、原審卷第23頁至第37頁）。又系爭土地坐落編號1土地之系爭風水假墳等地上物現為上訴人占用，業經原審會同高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可參（見原審卷第62頁至第64頁、第68頁至第72頁），堪信為真實。
⒉被上訴人主張系爭風水假墳為張清吉於77年間起造，上訴
人係於77年間以90萬元向張清吉買受其中坐落編號1土地之6門風水假墳，而就該部分地上物受讓事實上處分權等情，為上訴人所不爭執。然上訴人就編號1土地之使用契約僅有債之效力，基於「債權契約相對性」，上訴人僅得對張清吉主張，而不得以之對抗契約以外之第三人。是以，上訴人主張其與張清吉就編號1土地存有使用契約，抗辯其占有編號1土地有正當權源，被上訴人因拍賣而繼受取得系爭土地所有權，其受讓取得之權利應不得大於前手，其要求上訴人拆除系爭地上物，應補償上訴人遷葬費用云云，於法洵屬無據，自非可採。
㈡上訴人固辯以：上訴人與張清吉之債權契約雖無對抗被上訴
人之物權效力，然此種一次性給付租金之不定期租期之租賃權，對於土地所有權受讓人即被上訴人，應認有買賣不破租賃之適用。且上訴人自77年間於系爭土地上興建墳墓6門迄今已逾30年，自得主張時效取得地上權云云。惟查，上訴人向檢察總長對訴外人 林惠珠 提起詐欺告訴，主張其於77年向張清吉、林惠珠以90萬元購得土地，埋葬先人遺骨等語（見台灣高雄地方檢察署102年度他字第1149號卷第2頁），另於原審提出書狀主張：…在77年向張清吉購買6門風水墳墓等語（見原審訴字卷第82頁），上訴人均係主張其基於買賣契約而得使用編號1土地，並非主張其係基於租賃關係或地上權關係使用編號1土地，是其於本院主張其得對被上訴人主張租賃契約存在，而有買賣不破租賃之適用，並主張時效取得地上權云云，不僅與其自認之事實不符，亦未舉證以實其說，均無足取。
㈢次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第
148條定有明文。復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。經查：被上訴人於101年1月4日因拍賣標得系爭土地所有權，債務人為原土地所有權人楊宗豪乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第75頁背面），復有系爭土地登記謄本在卷可佐（見原審補字卷第4頁），堪信為真實，則被上訴人為系爭土地之所有權人，其本於所有權作用，請求上訴人將系爭地上物拆除，將編號1土地返還被上訴人，要屬權利正當行使。又系爭土地面積高達19,965.06平方公尺，系爭地上物占用面積146.97平方公尺等情，此有系爭土地登記謄本及仁武地政事務所107年10月12日高市地仁測字00000000000號函暨所附之複丈成果圖在卷可佐（見原審補字卷第4頁、原審卷第74頁至第75頁），則系爭地上物確實妨害系爭土地完整之使用，上訴人拆除墳墓所受損失，與被上訴人使用系爭土地利益相較，顯無失衡之情。是上訴人辯稱：被上訴人未提出相關遷移補償事宜，所得之利益極少，卻使上訴人已故親人安座逾30年之古墓6座遭到刨除所受之損失甚大，被上訴人所為違反誠信原則及權利濫用云云，自無足取。
㈣綜上，上訴人系爭地上物有事實上之處分權，其未能舉證證
明就系爭地上物所坐落之編號1土地有何占有權源，自屬無權占有。從而，被上訴人請求上訴人拆除如系爭地上物、返還編號1土地予被上訴人，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭地上物，將編號1土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國108年5月1日
民事第五庭
審判長法官謝靜雯
法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年5月1日
書記官洪孟鈺