裁判字號：臺灣 高雄 地方法院96年訴字第1946號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1946號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳正達律師
許惠珠律師被告丙○○上1人選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9050號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾月。扣案第三級毒品愷他命（Ketamine）拾壹包（不含包裝袋，驗後淨重共捌點玖陸伍公克）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）貳佰參拾參顆（不含包裝袋，驗後淨重共肆拾貳點壹零伍公克）、愷他命包裝袋陸個、硝甲西泮包裝袋肆個、灰色手提袋及黑色眼鏡盒各壹個、空夾鏈袋柒佰捌拾伍個，均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、丁○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）及硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均屬違禁物，未經許可，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於民國96年3月28日前數日，在高雄市○○區○○○路 新堀江 商圈附近，向真實姓名不詳、綽號「 阿傳 」之男子，購買數量不詳 之愷 他命及硝甲西泮，除供己施用外，並於96年3月26日前後，在高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1室內，同時以每包新台幣（下同）800元之價格，販賣愷他命6包；每顆30元之代價，販賣硝甲西泮15顆予丙○○1次，丙○○尚未交付價金。嗣因警方接獲民眾檢舉，有人在高雄市○○區○○○路○○○號「現代京城大樓」進行毒品交易，乃於96年3月28日晚間8時40分許，抵達該大樓查訪、蒐證。正當警員在該大樓大門詢問管理員時，恰見原本往該大樓大門方向行走之丁○○，突然轉頭往回跑，並將手中物品丟棄，經警員進入該大樓中庭攔檢丁○○，在中庭之花圃尋獲丁○○丟棄之貼有「E2-6F」標籤之鑰匙1串，丁○○取出並翻開皮夾時，該皮夾夾層露出疑似毒品之殘渣袋1個，經警詢問丁○○後，丁○○表示係愷他命殘渣袋，警方乃於同日晚間8時50分許，在該大樓中庭逮捕丁○○，並帶同丁○○前至其與丙○○及丙○○女友戊○○同住之高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1住處，進入該住處扣得大麻2小包（驗後淨重共0.325公克，丁○○持有第二級毒品大麻之犯行，業經本院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定）、愷他命11包（驗前淨重共8.967公克，驗後淨重共8.965公克，其中6包封口處有截角者，為丁○○所有，其餘5包封口處未截角者，為丙○○所有）、硝甲西泮233顆（共分成5包，其中4包為丁○○所有，每包分別為100顆、100顆、15顆、3顆，其餘1包為丙○○所有，共15顆，驗前淨重共42.111公克，驗後淨重共42.105公克）；丁○○所有供販賣愷他命、硝甲西泮之包裝袋10個、灰色手提袋及黑色眼鏡盒各1個；預備供販賣上開毒品之空夾鏈袋785個，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、共同部分：㈠被告丁○○、丙○○及辯護人均爭執警員於96年3月28日晚
間8時50分許，盤查被告丁○○及搜索高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1處所之程序不合法，扣押之物品均屬違法搜索取得，警察所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，均無證據能力。被告丁○○並辯稱：當初是配合臨檢而出示證件，告知警察係來上址找朋友，皮夾內並無愷他命殘渣袋，不知該殘渣袋係從何而來，係警察堅持要伊開門，且搜索同意書係事後補簽，並未同意警察入內搜索等語（詳本院卷㈠第217頁倒數第6行以下）。經查：
⒈被告丁○○於96年3月28日晚間8時50分許，在高雄市○○
區○○○路○○○號「現代京城大樓」中庭，經警攔檢後，取出並翻開皮夾時，該皮夾內有疑似毒品殘渣袋1個之事實，迭據被告丁○○於警詢時供稱：96年3月28日晚間8時50分許，打開皮夾出示身分證件時，夾層露出1小 包愷 他命殘渣夾鏈袋等語（詳警卷第3頁第11行至第12行、第4頁第1行，被告丁○○於警詢中之陳述，有證據能力，詳後述）；於偵查中供稱：警詢時，所言實在，警察並無以強暴、脅迫或其他非法方法取供，警詢筆錄係依其陳述記載，看完筆錄才簽名，自伊身上查獲之愷他命殘渣袋係伊所有等語（詳偵卷第8頁倒數第5行至第6頁第1行、第44頁倒數第7行至第
6行，被告丁○○偵查中之供述有證據能力，詳後述）；於本院羈押訊問時供稱：在警察局及偵查中所言均實在，當時係因為攜帶夾鏈袋包裝之愷他命，看到警察臨檢，所以才會逃跑等語（詳聲羈卷第4頁倒數第4行至第5頁第9行，被告丁○○於本院聲押庭之供述有證據能力，詳後述）。核與證人即查獲警員 黃俊二 於本院審理中證稱：盤查時，請丁○○出示證件，發現皮夾內有毒品，丁○○表示係愷他命等語（詳本院卷㈠第5行至第9行）；證人即查獲警員 陳廷全 於本院審理時證陳：丁○○出示證件時，看見皮夾內有1包白色粉末之殘渣袋等語（詳本院卷㈠第219頁倒數第10行至第
9行）；證人即查獲警員 梁鵬權 於本院審理中陳稱：丁○○打開皮夾取出證件時，發現1包用夾鏈袋包裝，疑似毒品之白色粉末等語（詳本院卷㈠第242頁第17行至第20行）均相符。此外，並有該殘渣袋夾放在皮夾中之照片可參（見警卷第55頁，該照片有證據能力，詳後述）。足見該殘渣袋原係置於被告丁○○之皮夾內甚明。被告丁○○於本院審理中改稱：不知愷他命殘渣袋從何而來等語，不足採信。
⒉本件警員攔檢被告丁○○是否合法？⑴本件警方於查扣被告丁○○身上之愷他命殘渣袋前，因接獲
民眾檢舉，指稱有人在高雄市○○區○○○路○○○號「現代京城大樓」內交易毒品，因而前往該大樓蒐證、查訪，當警員到達該大樓管理室，訪查管理員時，發現原本朝大樓大門方向行走之被告丁○○，突然往回跑，並有丟棄物品之行為，見被告丁○○形跡可疑，經管理員開門後，進入該大樓中庭，將被告丁○○攔下，並在中庭花圃內尋獲貼有「E2-6F」標籤之鑰匙1串，警員出示證件後，要求被告丁○○拿出身分證件以供查驗，於被告丁○○掏出皮夾，取出證件之際，發現被告丁○○皮夾內有1包夾鏈袋包裝，疑似毒品之白色粉末，經詢問被告丁○○係何物，被告丁○○承認該夾鏈袋係愷他命殘渣袋之事實，業經證人黃俊二於本院審理時證稱：民眾檢舉有人在高雄市○○區○○○路○○○號大樓進行毒品交易，故前往現場蒐證、拍照，以便聲請搜索票，抵達該大樓管理室時，發現丁○○往回跑，並有丟東西之動作，請管理員開門後，查看現場，發現地上有1串鑰匙，盤查丁○○時，丁○○否認鑰匙係其所有，身體有一些抖動，請丁○○出示證件時，同事發現丁○○之皮夾鼓起來，經同事詢問丁○○，丁○○表示係愷他命，等到大樓主委到達，主委表示丁○○係大樓住戶等語（詳本院卷㈠第211頁第1行至第10行）；證人陳廷全於本院審理中證稱：96年3月28日晚間接獲民眾檢舉，有人在高雄市○○區○○○路○○○號大樓交易毒品，前往訪查該大樓管理員時，丁○○正好走到中庭，突然轉頭就跑，請管理員開門進入中庭，表明身分並攔檢丁○○，在中庭花圃內找到丁○○丟棄之鑰匙1串，其中1把鑰匙貼有「E2-6F」標籤，請丁○○出示證件並詢問丁○○是否攜帶違禁品時，看見丁○○皮夾內有1包白色粉末之殘渣袋，丁○○原本否認係大樓住戶，後來大樓主委到達後表示丁○○係住戶，丁○○才承認住在E2棟6樓等語（詳本院卷㈠第219頁第8行至倒數第7行）；證人即查獲警員梁鵬權於本院審理時證述：黃俊二接獲線報，指稱有人在高雄市○○區○○○路○○○號大樓交易毒品，抵達該大樓詢問管理員時，看見丁○○走到中庭，原本要步出該大樓，但又回頭，看見丁○○丟下物品，神情緊張，上前攔查時，有出示警察證件，並要求丁○○出示證件，丁○○取出皮夾打開時，看見1包用夾鏈袋包裝疑似毒品之白色粉末，放在皮包之夾層內，經詢問後，丁○○表示係愷他命等語（詳本院卷㈠第242頁第7行以下）明確。
⑵依警察職權行使法第6條第1項第1款規定：「警察於公共
場合或合法進入之場所，合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分」，第7條第1項第1款、第3款、第4款規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具；得令出示身分證明文件；若有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人身體之物者，得檢查其身體或所攜帶之物」。同法第7條第2項規定：「依前項方法顯然無法查證其身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證」，均明定警察於有「合理懷疑」之正當理由時，得對於一定人員進行盤查路檢其身分證件；而所謂「合理懷疑」，應兼就社會治安之維護、受檢人人權之保障、案發現場突發狀況之考量、警察執行勤務辦案之經驗、所需面臨之危險等因素綜合考量。本件警員黃俊二、陳廷全及梁鵬權等人，因民眾檢舉有人在上開大樓交易毒品，至現場蒐證時，見被告丁○○掉頭奔跑並丟棄物品，行跡可疑，經攔檢後，復見被告丁○○神色慌張、身體抖動，且當場拾獲被告丁○○丟棄之鑰匙1串，合理懷疑被告丁○○涉有犯罪嫌疑，警員黃俊二等人乃追問被告丁○○是否為該大樓住戶及有無攜帶違禁物等情，自符警察職權行使法之規定及比例原則。是警員黃俊二等人攔撿被告丁○○並無不法，其後為確認被告丁○○身分，請被告丁○○交出身分證件，亦無任何有違常理或違法之處。
⒊警員逮捕被告丁○○並扣押被告丁○○攜帶之愷他命殘渣袋
是否合法？⑴被告丁○○取出並翻開皮夾時，該愷他命殘渣袋係置於皮夾
之夾層，部分殘渣袋外露，而為目光可及，被告丁○○當場承認該殘渣袋係愷他命之事實，業據證人黃俊二、陳廷全、梁鵬權於本院審理中證述如前。
⑵按現行犯不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他
物件於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款定有明文。經查，警方因民眾檢舉，有人在上開大樓有交易毒品，經合法攔檢被告丁○○，於被告丁○○取出證件時，發覺被告丁○○之皮夾內有疑似毒品之夾鏈袋，經警詢問後，被告丁○○坦承該夾鏈袋係愷他命殘渣袋之事實，已如前述。是警員於被告丁○○自承持有毒品，且該等毒品尚未經科學方法予以檢驗其種類及內容物之際，雖被告丁○○陳述持有之毒品係愷他命，然因海洛因與愷他命均多呈淺色粉末狀，並多以夾鏈袋包裝，是被告丁○○持有之毒品殘渣袋，亦有可能係施用海洛因後之殘渣袋。足認警方有客觀事實懷疑被告丁○○為持有毒品之現行犯，其逮捕程序，應屬合法。
⑶次按司法警察逮捕被告丁○○時，雖無搜索票，得逕行搜索
犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所（即附帶搜索），刑事訴訟法第130條定有明文。查警員已發覺被告丁○○持有毒品，警員依現行犯逮捕被告，並扣押被告手中之毒品殘渣袋，警員執勤行為，並無不法或不當，是本件扣得之愷他命殘渣袋，具有證據能力。
⒋警員搜索高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1建築物是否
合法？⑴被告丁○○自96年3月17日起，搬入高雄市○○區○○○路
○○○號6樓之1，與被告丙○○及證人戊○○共同居住上址，為有權使用該房屋之人之事實，業據被告丁○○於警詢中供稱：96年3月17日起，借住高雄市○○區○○○路○○○號
6樓之1丙○○之租屋處等語明確（詳警卷第5頁第11行至第14行，被告丁○○警詢中之供述有證據能力，詳後述）。
核與共同被告丙○○於警詢時供稱：本案查獲前2日向丁○○表示分租房間租金為7,500元等語（詳警卷第14頁第4行至第5行，共同被告丙○○於警詢中之陳述，有證據能力，詳後述）；證人戊○○於偵查中證稱：伊承租高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1與丙○○同居，丁○○於96年3月
17日搬過來住等語（詳偵卷第30頁第10行、第16行至第17行，證人戊○○於偵查中之證述，有證據能力，詳後述）均相符。此外，並有房屋租賃契約書可參（見警卷第57頁至第58頁，該房屋租賃契約書，有證據能力，詳後述），應堪認定。
⑵按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。依此規定，固可在被搜索人同意之下，實施無令狀之搜索，但被搜索人之同意搜索必須係出於自願性，始克相當。至於是否出於自願，基於無令狀搜索係法定有票搜索之例外特殊情形，是如依具體個案綜合各項情況判斷，倘若被搜索人之自由意思事實上受到極端壓制，或客觀上難認受搜索人有自我意志之決定自由時，即應認定其所為之同意搜索非出於自願，始符立法意旨。關於被告丁○○上開住處遭搜索部分，因其住處在上開逮捕地點（即該大樓之中庭）之6樓，是就其住處之搜索，顯非附帶搜索。又該搜索扣押筆錄雖記載被告丁○○有同意搜索之情形，並有被告丁○○簽名為證（見警卷第31頁），惟是否符合同意搜索，仍應就當時客觀情狀及是否確經被告丁○○自願性同意而認定之。經查證人黃俊二、陳廷全、梁鵬權於本院審理中固分別證稱：大樓主委證實丁○○住在該大樓後，丁○○就同意警方進入住處搜索；丁○○同意警方進入屋內搜索，才將鑰匙交予丁○○開門進入；搜索丁○○住處前，有經過丁○○同意等語（詳本院卷㈠第211頁倒數第3行以下、第220頁倒數第5行以下、第222頁第1行至第11行、第243頁倒數第4行、第245頁第6行至第7行）。惟證人陳廷全亦於本院審理時證稱：丁○○承認為該大樓住戶後，聯絡警網到場，有十幾位同事一同上樓等語（詳本院卷㈠第219頁倒數第7行、第221頁第12行）。是被告丁○○在住處大樓樓下中庭，因涉嫌持有毒品被逮捕後，身體已遭警方拘束，嗣警方復通知10餘名警員至現場，並陪同被告丁○○上樓，被告丁○○在身體受拘束，且處於優勢警力下，是否能自由決定同意搜索，已非無疑。此外，參以證人即該大樓主委己○○於本院審理中證稱：與警員及丁○○一起進入電梯上樓後，警員把鑰匙拿給丁○○開門，印象中爭執很久，丁○○表示其非住戶，鑰匙非其所有，警員一直堅持要丁○○開門，並未聽見丁○○表示同意開門等語明確（詳本院卷㈠第249頁倒數第10行至第250頁第6行、倒數第4行以下）。足認被告丁○○係不願開啟住處房門，讓警方入內搜索，故與警方多所爭執，惟因在意思決定自由受壓制下，乃持警方所交付之鑰匙開門，依前開說明，尚難認被告丁○○有同意搜索之情事，堪認警員此部分之搜索並非合法，其因此而搜得之扣案物品，即屬違法扣押而取得之證據，亦堪認定。
⑶次按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護。」刑事訴訟法第158條之4定有明文。準此，警員因上開違法搜索而在被告丁○○、丙○○住處所取得之物，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，而非以該證據係屬違法取得，即當然認定其無證據能力。而上開法律規定之立法理由略謂「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」等語，自可作為判斷本件違法取得之證據有無證據能力之參考。經查，本件執法人員雖違反法定程序取證，並侵害被告丁○○基本人權，然警方係於本案查獲前3、4日，因民眾檢舉，有人在上開大樓交易毒品，而前往現場拍照、查訪之事實，業經證人黃俊二於本院審理中證述明確（詳本院卷㈠第216頁第9行至第13行），足見警方查訪前已獲取交易毒品情資。加以本件已先合法扣得被告丁○○持有疑似毒品之殘渣袋1個，乃懷疑被告丁○○之住處藏放其他毒品，推測應屬合情。是本件警方如當時立即向大樓管理委員會查明居住上址住處尚有其他承租人即證人戊○○居住，即可連絡證人戊○○返回住處協助調查，於取得證人戊○○之同意後入內搜索，亦可輕易查扣本件毒品等物。是執法人員執行搜索雖有瑕疵，但其違背法定程序應非恣意為之，該違背法定程序之情節及侵害被告丁○○權益亦屬輕微，本件執法人員執法觀念，在過失情節輕微下，已可獲得自我警惕之效用，實無藉由排除證據能力以導正執行人員執法觀念之必要。況販賣第三級毒品於立法政策上除認此種犯行具有高度不法之內涵外，其嚴重戕害國民身心，更有不法暴利可圖，是欲確實防制，非以重典加身，難期其後效，故法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，足見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內；且本件在被告丁○○、丙○○住處內查扣愷他命11包（驗前淨重共
8.967公克，驗後淨重共8.965公克）、硝甲西泮233顆，數量並非至微，若經轉手販賣或散布，對社會所生危害當屬鉅大。職故，如僅因員警執法疏誤，即認該處扣案之愷他命等物無證據能力，不免忽視此種重大公共利益之均衡維護。從而，於上開建物內查扣之物品，固屬違法取得之證據，但依前引法律規定與上開說明，自應認該證據仍有證據能力，不宜遽予排除。又本案卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等，均屬員警於職務上所製作之紀錄文書，記載搜索、查獲情形及扣案物品之數量，為從事犯罪偵查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之記錄文書，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案查扣之毒品等數量之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第
1款之規定，自有證據能力。㈡證人 蔡沂廷 於警詢中陳述之證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告及選任辯護人均認證人戊○○於警詢中所為之陳述，並無證據能力，且因證人戊○○前開警詢中之陳述，核與審判中之陳述大致相符，是依前開說明，證人戊○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，此時，當以證人戊○○於審判中之陳述作為證據。
㈢證人戊○○偵查中證述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人戊○○於偵查中之陳述部分，既經具結，且無證據證明顯有不可信之情況，且經檢察官聲請到庭接受詰問，賦予被告2人反對詰問之機會，依前開說明，證人戊○○於偵查中之陳述，應有證據能力。
二、被告丁○○部分：㈠被告丁○○於警詢中陳述之證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告丁○○於本院審理中辯稱：乙○○○○表示丙○○供述伊販賣毒品，扣案物均屬伊所有，警詢筆錄係被警員利誘而為陳述，警詢中所述部分不實在等語（詳本院卷㈠第69頁第9行至第11行）。經查，證人陳廷全於本院審理時證稱：本案有查扣毒品，只是要丁○○交代毒品來源，並無恐嚇丁○○一定要如何陳述，不然要對其不利，或採取任何不法手段等語（詳本院卷㈠第220頁第17行至第24行）。參以被告丁○○於警詢時，並未坦認有何販賣毒品之犯行；被告丁○○於同日移送檢察官訊問時，供稱：警詢時所言實在，警察並無施強暴、脅迫或以他法非法取供，警詢筆錄係依其陳述記載，看完筆錄才簽名（詳偵卷第8頁倒數第倒數第5行至第9頁第1行，被告丁○○偵查中之陳述，有證據能力，詳後述）。復佐以被告丁○○為高職畢業（參警卷第2頁教育程度欄位之記載），從事手機買賣及廚師之工作（詳偵卷第9頁第9行，被告丁○○偵查中之陳述筆錄，有證據能力，詳後述），並非無智識能力之人，如被告丁○○於警詢時確受利誘，何以未於移送檢察官訊問時，立即向檢察官陳述遭受利誘，反而於檢察官訊問時，供稱警詢筆錄實在，且係在自由意識下所為之陳述？且本院亦查無明顯事證足認警察機關於製作該等筆錄時，有對被告丁○○施以法所禁止之不正方法等情事，是被告丁○○警詢中之陳述，應係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡共同被告丙○○警詢中陳述之證據能力：
按被告以外之人，於審判中依法拒絕證言，其於警察調查中所為之陳述，又可證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，應可類推適用刑事訴訟法第159條之
2之規定，賦予其證據能力。經查，證人即共同被告丙○○經本院傳喚到庭，但依刑事訴訟法第181條規定，拒絕證言（見本院卷㈠第252頁第19行）。然共同被告丙○○警詢中之陳述，係基於其自由意識下所為（詳後述）。又參以販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告丁○○並未在場，共同被告丙○○較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告丁○○之陳述。揆諸上開說明，應可類推適用刑事訴訟法第
159條之2之規定，認共同被告丙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告丁○○犯罪事實之存否所必要，應可採為本案證據。
㈢被告丁○○偵查中陳述之證據能力：
被告丁○○於偵查中所為之陳述，係於其被訴違反毒品危害防制條例等案件中，以被告身分所為之供述，並非係以證人地位供承有關其餘共同被告犯案情事，因一般認檢察官不會強迫取供或威脅利誘，應是在被告自由意志下所為之陳述，被告丁○○於檢察官偵查時所為之陳述，亦有證據能力。
㈣共同被告丙○○偵查中陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因一般認檢察官不會強迫取供或威脅利誘，應是在被訊問人自由意志下所為之陳述，是共同被告丙○○於偵查中陳述關於被告丁○○犯案情事，在無證據足認有顯不可信之情況下，應有證據能力。
㈤證人丙○○於偵查中證述之證據能力：
參照㈢之說明，證人丙○○於偵查中之陳述部分，既經具結，且無證據證明顯有不可信之情況，經檢察官聲請到庭接受詰問，依法拒絕作證，應認證人丙○○於偵查中之證述，有證據能力。
㈥被告丁○○於本院聲押庭所為陳述之證據能力：
被告丁○○於本院聲押庭所為之陳述，係其於被訴違反毒品危害防制條例等案件中，以被告身分所為之供述，應有證據能力。
三、被告丙○○部分：㈠被告丙○○於警詢中陳述之證據能力：
被告丙○○於本院審理時辯稱：警員表示丁○○已經承認販賣毒品，若伊不承認，就是說謊，警詢時遭受警員恐嚇及詐欺，所述部分不實等語（詳本院卷㈠第69頁第15行至第18行、第163頁倒數第9行至第7行）。經查證人黃俊二於本院審理時證稱：詢問丙○○時，有向丙○○告知戊○○陳述之內容，並無恐嚇、利誘或刑求逼供等語（詳本院卷㈠第215頁倒數第8行至第216頁第3行）。參以被告丙○○於警詢時，並未坦認有何販賣毒品之犯行；被告丙○○於檢察官訊問時，供稱：警詢時所言實在，警察並無施強暴、脅迫或以他法非法取供，警詢筆錄係依其陳述記載，看完筆錄才簽名；警詢及內勤檢察官訊問時之陳述均屬實等語（詳偵卷第5頁倒數第6行以下、第20頁倒數第2行以下，被告丙○○偵查中之陳述，有證據能力，詳後述）。復佐以被告丙○○為高職畢業（參警卷第11頁教育程度欄位之記載），從事廚師之工作（詳偵卷第6頁第6行，被告丙○○偵查中之陳述有證據能力，詳後述），並非無智識能力之人，如被告丙○○於警詢時確受詐欺或恐嚇，何以未於檢察官訊問時，向檢察官陳述遭受刑求，反而於檢察官訊問時，供稱警詢筆錄實在，均係在自由意識下所為之陳述？且本院亦查無明顯事證足認警察機關於製作該等筆錄時，有對被告丙○○施以法所禁止之不正方法等情事，是被告丙○○警詢中之陳述，應係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡被告丙○○於檢察官偵查時所為陳述之證據能力：
被告丙○○於偵查中所為之陳述，係於其被訴違反毒品危害防制條例等案件中，以被告身分所為之供述，並非係以證人地位供承有關其餘共同被告犯案情事，因一般認檢察官不會強迫取供或威脅利誘，應是在被告自由意志下所為之陳述，被告丙○○於檢察官偵查時所為之陳述，亦有證據能力。
㈢丙○○於本院聲押庭時所為陳述之證據能力：
被告丙○○於本院聲押庭中所為之陳述，係其於被訴違反毒品危害防制條例等案件中，以被告身分所為之供述，應有證據能力。
㈣證人丁○○於偵查中證述之證據能力：
參照㈢之說明，證人丁○○於偵查中之陳述部分，既經具結，且無證據證明顯有不可信之情況，經檢察官聲請到庭接受詰問，依法拒絕作證，應認證人丁○○於偵查中之陳述，有證據能力。
四、本判決所引用之其餘證據資料（包含上開房屋租賃契約書及後述所引之證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○坦承於本件查獲前數日，在高雄市○○區○○○路新堀江商圈附近，向綽號「阿傳」之男子購入愷他命、硝甲西泮，然否認有何販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯行，辯稱：購入上開毒品係供自行施用，並未販賣毒品予丙○○等語。經查：
㈠96年3月28日晚間8時50分許，經警進入被告丁○○、丙○
○及證人戊○○共同居住之高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1住處實施搜索，當場自被告丁○○、丙○○上址住處之灰色手提包內扣得米色粉末6包、淺橘色扁圓錠4包（共
218顆）；咖啡色包包內扣得米色粉末5包、淺橘色扁圓錠
1包（共15顆）之事實，有前揭物品扣案足憑。並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片在卷可稽（參警卷第31頁至第36頁、第45頁至52頁）。又上開米色粉末11包、淺橘色扁圓錠233顆，經鑑驗分別含第三級毒品愷他命成分（11包合計驗前淨重8.967公克，驗後淨重8.96
5公克）；第三級毒品硝甲西泮成分（5包合計驗前淨重42.111公克、驗後淨重42.105公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告在卷可參（見偵卷第81頁至第82頁）。又放置在上開灰色手提包及咖啡色包包內之上開毒品，分屬被告丁○○、丙○○所有之事實，亦據被告丁○○、丙○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷㈠第13頁背面第8行至第11行、第15頁13行至第17行）。是上開事實，均堪認定。
㈡被告丁○○於上開時地，販賣愷他命及硝甲西泮予丙○○之
事實，迭據證人即共同被告丙○○於警詢陳稱：愷他命、硝甲西泮係向丁○○（綽號「小胖」）購買，丁○○表示多拿一些，可以廉價出售，因一時貪心購買多一點施用，愷他命（即K他命）購買6包，每包800元，於96年3月26日施用過，已經施用1包，硝甲西泮（即一粒眠）購買15顆，每顆30元，尚未付款等語（詳警卷第13頁第14行至第15行、第14頁第9行至第10行、第15頁倒數第5行至第3行、第16頁第
6行至第7行、第17頁第11行）；偵查中證稱：愷他命係向丁○○要的，當場沒給錢，有表示會付錢，警詢時之陳述實在，警察無施強暴、脅迫或其他非法方法取供，警詢筆錄均照伊之陳述記載，看完筆錄後才簽名；愷他命1包800元，硝甲西泮1顆30元，這是丁○○販賣之價格，還沒有付錢給丁○○，因為丁○○搬來一起住，有欠房租，丁○○還不知道價金要抵房租，交付毒品當天，丁○○將毒品放入伊咖啡色包包內，經詢問丁○○怎麼賣，丁○○表示價格如上等語；於本院羈押庭訊問時陳稱：有向丁○○要K他命，表示領錢再付錢等語 綦祥 （詳偵卷第15行至第16行、倒數第6行以下、第21頁倒數第12行至第6行、聲羈卷第9頁倒數第3行至第10頁第1行）。並有自證人丙○○上開咖啡色包包起獲之愷他命5包、硝甲西泮1包（共15顆）及上開檢驗報告可參。因被告丙○○迭於警詢、內勤檢察官及羈押後，檢察官再次訊問時，均陳稱其於警詢及檢察官訊問時所述均實在，且均係基於自由意識所為之陳述等語。復於本院審理時供稱：檢察官並無強迫伊為陳述或刑求等語（詳本院卷㈡第45頁第1行至第3行）。又觀以扣案之愷他命11包，均屬米色粉末，均以同樣大小之夾鏈袋包裝，其等之外觀、色澤均同；硝甲西泮233顆，均屬淺橘色扁圓錠，其等之外觀、色澤、形狀均相同，且被告丁○○、丙○○均被起獲以相同大小夾鏈袋包裝15顆硝甲西泮各1包。是證人丙○○證稱：愷他命、硝甲西泮係向被告丁○○購買等語，尚非無據。至被告丁○○固以前開情詞置辯，且共同被告丙○○於本院審理中翻異前詞，改稱：扣案毒品係向綽號「阿源」之男子購買，未曾向被告丁○○購買毒品等語（詳本院卷第13頁反面第17行至第21行）。惟：
⒈被告丁○○於偵查中係陳稱：剛買回毒品時，有提供K他命
予丙○○施用，沒有向丙○○拿錢等語（詳偵卷第9頁第4行至第5行）。足見被告丁○○購入毒品後，確實交付愷他命予證人丙○○甚明。參以被告丁○○如確與被告丙○○合資購買毒品，被告丁○○應於檢察官訊問時，明確表示係與被告丙○○共同出資購買毒品、其2人出資比例及各自分配之毒品種類及數量。然觀之被告丁○○上開偵查中陳述之語意，被告丁○○係表示交付毒品予被告丙○○，未向被告丙○○拿錢，實與合資購買毒品，應由合資人共同出資，或由其中1人先行出資購買毒品，待購得毒品後，向其他合資者依合資比例收取價金之常情不符。足見被告丁○○與丙○○非因合資購買毒品後，被告丁○○交付毒品愷他命予被告曾學明甚明。是辯護人具狀陳稱：被告丁○○與被告丙○○合資購買第三級毒品，而將被告丙○○合資購買第三級毒品之數量交付被告丙○○等語（詳本院卷㈠第74頁第9行至第14行），尚難採信。
⒉證人丙○○於警詢及偵查中陳稱：本案被查獲前，看過丁○
○在上開住處拿夾鏈袋包裝K他命、一粒眠等語（詳警卷第14頁倒數第6行至第4行、第15頁第1行至第2行、偵卷第22頁倒數第9行至第7行）。且證人戊○○亦於偵查中證稱：丁○○搬來後，看過丁○○分裝K他命及一粒眠1次等語（詳偵卷第30頁倒數第7行至第4行）；於本院審理中證稱：丁○○在在租屋分裝K他命及一粒眠至小袋子等語（詳本院卷㈠第198頁倒數第4行至第3行、第199頁倒數第10行至第200頁第6行以下）相符。可見被告丁○○購入愷他命及硝甲西泮後，確曾於上址住處分裝愷他命及硝甲西泮甚明。另被告丁○○辯稱：扣案之空夾鏈袋係包裝手機零件，而非分裝毒品之用等語，已與證人丙○○、戊○○之上開證述相左，自非無疑。又被告丁○○於本院審理時供稱：在高雄市○○路從事中古手機買賣等語（詳本院卷㈡第45頁第20行至第23行）。如該空夾鏈袋係包裝手機零件之用，被告丁○○理應將該空夾鏈袋放在工作場所，而非置於上址住處；或應將手機零件與空夾鏈袋同置一處，以方便隨時取用夾鏈袋及包裝手機零件，始合於常情。況本件查獲時，並未在至於夾鏈袋之麻將盒內發現任何手機或零件，且該夾鏈袋係與電子磅秤同置在麻將盒內，該麻將盒係放在客廳餐桌之事實，亦經證人黃俊二於本院審理時證述明確（詳本院卷㈠第212頁第4行至第6行），如該夾鏈袋係供被告丁○○分裝手機零件之用，何以會與秤重之電子磅秤放在麻將盒內，並置於住處之客廳餐桌，而非將夾鏈袋單獨放置一處，或置於其經常攜帶之手提包內，以方便攜至六合路之工作地點？顯見被告丁○○將空夾鏈袋與電子磅秤同置於麻將盒內，係為便於同時取用夾鏈袋及電子磅秤，以方便分裝毒品及秤重，該空夾鏈袋並非包裝手機零件所用甚明。被告丁○○辯稱：空夾鏈袋係供作包裝手機零件等語，不足採信。
⒊被告丁○○於警詢時供稱：自91年5月起，開始施用K他命
，將微量之K他命放入香菸中點燃吸食，1星期約使用1、2次等語（詳警卷第8頁第2行至第6行）。足見被告丁○○施用愷他命多年，已能控制每次施用量，不論購買毒品多寡，均可按平日之施用量，酌量取用毒品施用，衡情應無為求分裝施用，而自備空夾鏈袋、磅秤秤重分裝之必要。況毒品乃係高價之物，購買該毒品施用者，應無準備大量之小型夾鏈袋，於購得之後自行分裝為多數小包，以使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理。又被告丁○○於警詢及偵查中供稱：自96年1月初起施用一粒眠，每天施用1、2次，
1天約可吞食20顆等語（詳警卷第8頁第6行至第8行、偵卷第45頁倒數第10行）。可見被告丁○○如每日施用1次一粒眠，該次可施用20顆，如每日施用2次，則每次施用10顆，如有分裝之必要，則以每小包10顆或20顆包裝，顯較便於被告丁○○分次施用，應無將每小包分裝為15顆，致不足1次施用20顆，須再自另1包裝袋取用5顆，或1次施用10顆，剩餘5顆，待下次再自另1包裝袋取出5顆硝甲西泮施用之理。且被告丁○○於本院審理中供稱：最後1次施用一粒眠，係在被查獲前1個月等語（詳本院卷㈡第43頁倒數第8行至第6行）。如其所言屬實，亦可見被告丁○○並無經常施用一粒眠之需求，自無1次購買200餘顆一粒眠供己施用之必要。況扣案之硝甲西泮均為淺橘色扁圓錠，每顆之大小、重量相當，外觀極易辨認之事實，有扣案之硝甲西泮及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可參（見偵卷第82頁），非若其他毒品為粉末狀或晶體，須秤重始易於判斷重量。是施用硝甲西泮者為控制每次施用之數量，只須計算拿取之顆數，即可避免施用過量，應無為免施用過量，而分裝為小包裝之必要。足見被告丁○○分裝愷他命及硝甲西泮應非係供自行施用甚明。
⒋近年來因毒品氾濫嚴重，治安機關對於查緝非法販賣及吸用
毒品等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，且販賣愷他命、硝甲西泮之法定本刑為5年以上有期徒刑之罪，刑度可謂甚重等情，應為被告丁○○所明瞭。佐以證人丙○○於警詢及偵查中陳稱：查獲前
2日向丁○○表示租金為7,500元，須被告丁○○幫忙支付房租等語（詳警卷第14頁第4行至第5行、偵卷第23頁第6行）。足見被告丙○○與被告丁○○雖具有一定之交情，而同意被告丁○○分租，然仍非無償供被告丁○○居住。是在被告丙○○要求被告丁○○須分擔房租，並參以毒品物稀價昂，取得不易，是若無利可圖，衡情尚難想像被告丁○○會甘冒被查獲移送法辦，負擔重刑責之危險，而無代價轉讓毒品予被告丙○○之理。
⒌準此，因被告丁○○確實交付愷他命及硝甲西泮予被告丙○
○，而上開交付毒品行為，並非基於合資購買或轉讓，均已如前述。再者，被告丁○○確有分裝愷他命、硝甲西泮之行為；且持有數量高達785個空夾鏈袋，而該夾鏈袋並非供己施用毒品包裝之物，亦非供分裝手機零件之用。是基於被告丁○○非以轉讓或合資之方式，曾交付毒品予被告丙○○；參以被告丁○○持有非供己施用及裝置手機物品之夾鏈袋，及被告丙○○前開證詞，足見被告丁○○應係販入上開毒品，再賣予被告丙○○。
㈢被告丁○○又辯稱：伊所有之6包愷他命包裝夾鏈袋，為便
於開啟，均有截角，丙○○所有之5包愷他命均無截角，可證丙○○之愷他命並非伊所販賣，否則為何被告丙○○被查扣之愷他命未有截角之情形等語。經查，扣案11包愷他命中之6包，其包裝夾鏈袋封口之一側均經截角，其餘5包則無截角之事實，此觀扣案之愷他命實物，固堪認定。然一般夾鏈袋並非難以開啟到須截角方式，以便於開啟。且截角後夾鏈袋2邊亦會密合，與未截角者無異。又被告丁○○之前均未將夾鏈袋截角，為何此次卻將夾鏈袋截角，亦有可疑，尚難據此為被告丁○○有利之認定。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命、硝甲西泮價格不貲、物稀價昂，且販賣三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告丁○○實無甘冒風險，在與證人丙○○非至親之下，願將毒品無償交付證人丙○○之理。從而，被告丁○○應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告丁○○販賣愷他命6包、硝甲西泮1包（共15顆）販賣予被告丙○○之犯行，事證明確，應依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又依卷證資料及調查結果，尚無證據足認被告丁○○係各別購入愷他命及硝甲西泮，依罪疑唯輕及有利被告認定之原則，應認被告丁○○係同時購入上開數量不詳之愷他命及硝甲西泮。另證人丙○○於警詢及偵查中雖未明確陳述係同時向被告丁○○購入愷他命6包、硝甲西泮
1包（15顆），然依卷證資料及調查結果，亦無證據足認被告丁○○係分次販賣愷他命及硝甲西泮予證人丙○○。復參以被告丙○○於本院審理中陳稱：愷他命6包、硝甲西泮15顆，係1次同時購入等語（詳本院卷㈡第51頁第19行至第23行），及罪疑唯輕與有利被告認定之原則，應認被告丁○○係同時販賣愷他命6包、硝甲西泮1包（15顆）予證人丙○○。被告丁○○同時販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮予證人丙○○之行為，為想像競合犯，應論以一罪。爰審酌被告丁○○明知販賣毒品之行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，竟仍為圖販賣毒品牟利而購入本件扣案毒品，犯罪情節非輕，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處量主文所示之刑，以資懲警。扣案之米色粉末11包及淺橘色扁圓錠233顆，經送驗結果，米色粉末含有第三級毒品愷他命之成分，淺橘色扁圓錠含有硝甲西泮成分，已如前述，均屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命11包及硝甲西泮233顆，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照），是依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之物，須以屬犯人所有且供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，與刑法第38條第1項第1款違禁物不問屬於犯人與否均沒收之規定相較之下，二者沒收之要件全然不同，則毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，尚難認為係刑法第38條第1項第1款之特別規定。故上開扣案之第三級毒品愷他命11包、硝甲西泮233顆既均屬違禁物，即無須再審酌該項毒品是否為犯人所有且供犯罪之用，均應逕依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（毒品危害防制條例第19條第1項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身，最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。至愷他命及硝甲西泮鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知；另扣案包裝被告丁○○所有愷他命之包裝袋6個及硝甲西泮之包裝袋4個、灰色手提袋、黑色眼鏡盒各1個，均係被告丁○○所有，亦據其供明在卷（詳警卷第4頁倒數第2行至第5頁第1行），又該包裝袋、灰色手提袋及黑色眼鏡盒，均具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，均屬供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又扣案之空夾鏈袋785個，係被告丁○○所有，業據其供認在卷（詳本院卷㈡第45頁第13行至第14行），且係預備供被告丁○○分裝毒品販毒所用，依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案包裝被告丙○○所有愷他命之包裝袋
5個及硝甲西泮之包裝袋1個，已移轉所有權為被告丙○○所有；電子磅秤1台、吸管2支、愷他命殘渣袋、吸食器、粉紅色紙盒、香煙盒、門控感應器、咖啡色背包各1個、鑰匙5支、筆記本1本，亦或非屬被告丁○○所有，或與被告丁○○販賣毒品之犯行無關，爰均不諭知沒收。又本件被告丁○○販賣毒品予丙○○共5,250元【（800×6）＋（30×15）＝5,250】，丙○○尚未付款之事實，業經證人丙○○於警詢及偵查中證述如前。是被告丁○○尚無販毒所得，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知愷他命、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於意圖販賣而販入第三級毒品之犯意，於96年3月26日左右，在高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1住處，以愷他命每包800元、硝甲西泮每顆30元之代價，向丁○○販入愷他命6包、硝甲西泮15顆，因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第3巷之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑法第1條、刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。次按92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。
三、公訴人認被告丙○○涉犯販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之罪嫌，無非係以被告丙○○於警詢及偵查中之陳述、證人戊○○於警詢及偵查中之證詞及扣案毒品等物，資為論罪依據。訊據被告丙○○否認有販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之罪嫌，辯稱：扣案之愷他命、硝甲西泮均係販入供自己施用，並非意圖販賣而販入等語。經查：
㈠本件警方在被告丙○○上址住處之咖啡色包包內，起獲被告
丙○○所有之愷他命5包、硝甲西泮1包（15顆）之過程，，業經認定如前（詳如貳㈠所載），玆不再贅述。
㈡按持有毒品之原因眾多，或施用，或販賣，如欲認定被告丙
○○有販賣毒品之犯行，須先證明被告丙○○有營利之意圖。而持有毒品數量之多寡，雖可判斷持有毒品之數量是否超出被告丙○○施用毒品之範圍，而據以認定被告丙○○是否基於營利意圖而持有毒品，惟此係判斷標準之一，尚無法因持有毒品數量眾多，即認被告丙○○有販賣毒品之犯行。本院審酌：
⒈被告丙○○於警詢及本院審理時供稱：自95年2月起開始施
用K他命，最近1次於96年3月26日在上開租屋處施用K他命，被查獲前，每日要施用1、2包愷他命，每包0.8公克等語（詳警卷第16頁第2行至第10行、本院卷㈡第46頁第3行至第10行）。核與證人丁○○於偵查中證稱：查獲前不久，曾在租屋處看過丙○○施用K他命等語（詳偵卷第46頁第13行至第14行）；證人戊○○於偵查中證稱：曾在租屋處看過丙○○施用K他命等語（詳偵卷第32頁第2行至第3行）均相符。且被告丙○○於本件被查獲後，經警採其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，有前開嫌疑人尿液代碼姓名對照登記表、尿液檢驗報告在卷可參。是被告丙○○辯稱：有施用愷他命之習慣等語，尚非無據。
⒉被告丙○○之上開尿液，經本院送高雄醫學大學附設中和紀
念醫院檢驗，結果雖呈硝甲西泮陰性反應（見本院卷㈠第15
1頁之檢驗報告）。然被告丙○○於警詢及本院審理時供稱：自95年2月起開始施用一粒眠，被查獲之一粒眠買入後尚未施用等語（詳警卷第16頁第2行至第10行、本院卷㈡第48頁第4行至第7行）。核與證人丁○○於偵查中證稱：查獲前不久，曾在租屋處看過丙○○施用一粒眠等語（詳偵卷第46頁第13行至第14行）；證人戊○○於本院審理中證稱：認得一粒眠，搬到租屋處前，曾看過丙○○施用過一粒眠等語（詳本院卷第㈠第203頁倒數第8行至第6行、第208頁第16行至第19行）均大致相符。足見被告丙○○亦曾施用過一粒眠。而被告丙○○購入該包硝甲西泮後，既尚未施用，則上開驗尿報告顯示被告丙○○之尿液呈硝甲西泮之陰性反應，亦屬合理。是該檢驗結果亦僅能認定被告丙○○於採尿前數日，未曾施用硝甲西泮，尚難遽認被告丙○○未曾施用過硝甲西泮或無施用之需求。
⒊本件查獲被告丙○○所有之愷他命共5包（毛重4.2公克）
、硝甲西泮1小包共15顆，數量非甚多。參以被告丙○○上開供稱每日施用0.8公克愷他命之施用量，不消1星期，上開愷他命即可施用完畢。另硝甲西泮僅有1包共15顆，市價僅數百元，利潤亦有限，被告丙○○是否願為區區數百元之利潤，而甘冒販賣毒品被查獲之風險，自非無疑。佐以證人戊○○於本院審理中證稱：未見過丙○○分裝一粒眠等語（詳本院卷㈠第206頁第12行至第14行）；被告丁○○於本院審理中供稱：扣案之空夾鏈袋為其所有等語（詳本院卷㈡第
45頁第13行至第14行）；並參以查獲之愷他命5包（毛重
4.2公克）、硝甲西泮1小包（共15顆），其數量亦非大量等情，被告丙○○既有施用之需求，則其購買上開毒品供自己施用，以解毒癮，要與經驗法則不相違背，被告丙○○所辯，尚非無據。
⒋證人戊○○於偵查及本院審理中陳稱：看過丙○○把K他命
分裝至小夾鏈袋，丁○○搬來後，聽過其2人談論K他命1小包售價7、800元，利潤約3、400元，丙○○表示欠錢，所以販毒營利，查扣之電子磅秤係丙○○所有，看過丙○○使用磅秤分裝K他命等語（詳偵卷第30頁倒數第7行至第31頁第10行、第19行至第20行、倒數第6行至第5行、第32頁第5行、本院卷㈠第198頁倒數第4行至第3行、第200頁第19行、第202頁第16行至第17行、第203頁倒數第4行以下、第205頁倒數第9行至第6行）。然本件檢察官係起訴被告丙○○意圖販賣而販入扣案之愷他命5包、硝甲西泮
1包（詳本院卷㈠第193頁第17行至第21行），縱認被告丙○○前有分裝愷他命、硝甲西泮之行為，亦屬另一販賣毒品之事實，不在本件起訴範圍。又上開扣案物係被告丙○○向被告丁○○購買，包裝並未變動，並無證據足認被告丙○○曾使用磅秤或夾鏈帶分裝。是在被告丙○○本身有施用愷他命及硝甲西泮之情形下，實難以被告丙○○曾向證人戊○○表示曾經販賣毒品，即認被告丙○○此次向被告丁○○購買之愷他命、硝甲西泮，非供自己施用，而係意圖販賣而販入。尚難遽以證人戊○○上開證述，即認被告丙○○有販賣毒品之犯行。
㈢此外，依公訴人所舉卷存證據及本院調查之結果，復查無其
他積極事證可資認定被告丙○○持有上開第三級毒品確係為販賣而持有上開毒品，不能證明被告丙○○犯罪，自應依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告丙○○無罪之判決。
㈣又依刑事訴訟法第267條、第268條規定，刑事裁判採訴訟
主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審判結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。本件起訴書證據並所犯法條欄固未記載被告丙○○另涉有持有第三級毒品罪嫌，惟依上開起訴事實觀之，起訴範圍亦包括被告丙○○持有第三級毒品部分，本院除應就被告丙○○被訴販賣第三級毒品部分，諭知無罪判決外，仍應就其上開持有第三級毒品之犯行，予以審理。查本件被告丙○○固坦承持有第三級毒品愷他命5包、硝甲西泮15顆，然毒品危害防制條例並無明文處罰持有第三級毒品之行為，上開行為既屬法律所不罰之行為，自應依刑事訴訟法第301條第1項後段規定，諭知被告丙○○無罪之判決。因被告丙○○販賣及持有第三級毒品部分，本院均為無罪之諭知，故僅於主文欄為一無罪之判決即可，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項，第19條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第十五庭審判長法官方百正
法官王碧瑩法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄧思辰中華民國97年3月26日