臺灣新北地方法院99年度簡上字第140號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第140號刑事判決

裁判日期：民國99年07月30日

裁判案由：賭博

臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第140號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院98年度簡字第9960號中華民國99年1月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度速偵字第6583號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改適用第一審通常程序審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○與姓名年籍不詳綽號「 阿君 」之成年人，基於賭博及意圖營利之犯意聯絡，自民國98年9月起，提供其在臺北縣中和市○○路○○號地下一樓世和印製股份有限公司（聲請書原記載為臺北縣土城市○○街○巷○號9樓，業經蒞庭檢察官於99年7月14日本院審理期日予以更正）之公眾得出入處所作為賭博場所，由賭客以撥打電話之方式下注，聚集不特定之多數人以俗稱「香港六合彩」方式賭博財物，賭法為賭客自1至49號碼中任意選號，並以「2星」、「3星」等方式供賭客任意簽賭，約定賭客每簽注「2星」、「3星」簽注金均為新臺幣（下同）78元，賭客簽中當期「香港六合彩」開獎號碼中之2碼、3碼，分別可得5,700元、5萬6,000元，未簽中號碼者，所繳賭金由甲○○贏得。嗣於98年10月29日19時50分許，在臺北縣土城市○○街○號為警查獲，並扣得簽注單1張、傳真明細1張及發票1張。核被告甲○○所為，係犯刑法第
266條第1項前段之賭博及同法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。
三、檢察官認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非係以：被告在警詢及偵查中之自白、現場照片6張、簽注單1張、傳真明細1張及發票1張為據，蒞庭檢察官並補充增列該署98年度速偵字第6156號案卷引用丁○○在警詢及偵查中之供述、本院98年度簡字第10069號案卷及判決、市話0000000000號於98年
10月6日、8日之雙向通聯紀錄，並以證人乙○○、戊○○在本院審理時之證詞，為其論據。訊據被告在本院審理時矢口否認有何與「阿君」共同經營六合彩賭博與意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，辯稱：伊承認查獲當日有跟「阿君」下注六合彩賭博，警察抓到伊時，伊正在傳真，伊一時緊張才在筆錄上簽名承認犯行。當日因為伊自己也有在簽，所以伊在世和公司之同事乙○○、「 阿達 」（即戊○○）在公司裡請伊幫他們一起簽，伊並沒有跟他們抽頭營利。若中獎，「阿君」會託他的朋友「 阿敏 」到板橋三民路把錢給伊。若沒有中獎，下注金才要付，也是託「阿敏」來拿。至於當日乙○○、「阿達」各簽幾注伊忘記了，總共三個人簽6千多元，二星每注78元，三、四星每注75元，伊下注的組頭都是同一人，但傳真機號碼有換過一次，經伊指認丁○○確實就是「阿君」，後來錢有付給「阿敏」，伊不知道「阿敏」真實姓名，他是伊之前同事的老婆，伊之所以會知道「阿君」有在簽賭，是「阿敏」介紹的，「阿君」、「阿敏」的電話都已經換掉，伊已經沒有再跟他們聯絡等語。
四、經查：㈠被告在警詢時供稱：伊本身有簽賭六合彩，也有幫朋友下注
，伊是從98年9月開始簽注，伊收取下注可分為2、3、4星簽賭，每下注2星1支收78元，每下注3星1支收78元、每下注4星1支收78元，伊並未抽取酬庸，每期簽注金額約
5千至6千元，簽中「二星」可分得5千7百元、簽中「三星」可分得5萬6千元，簽中「四星」可分多少彩金伊就不知道，如簽賭未中則下注金隔天再收取，伊收取下注單將該簽注單彙整後，再傳真給組頭「阿君」，伊本身沒有與賭客賭輸贏，因為伊家中沒有傳真機，所以都是以超商傳真電話00-00000000號與組頭之傳真號碼00-00000000號連繫等語；嗣在偵查中亦供稱：查獲當日伊是要跟「阿君」下注，伊都是到便利商店傳真給他，二、三、四星每支賭資78元，如簽中「二星」、「三星」、「四星」，則可分別取得5千7百元、5萬6千元及不詳之彩金，伊是自己下注自己簽，偶爾朋友會請伊幫他簽一下，伊想說順便，反正伊也要傳真下注，伊幫他人下注並沒有酬庸，只是偶爾幫忙傳真一下，扣案之下注單是伊要賭博下注所以傳真給「阿君」等語。參互以觀，被告在警詢及偵查中固供承有簽賭六合彩等情，惟其既否認係與「阿君」共同經營六合彩供人簽賭，且亦否認有何營利之意圖，是尚難認被告在警詢及偵查中有何自白犯行可言。
㈡再者，檢察官固提出現場照片6張、簽注單1張、傳真明細
1張及發票1張為證，惟證人即查獲本案之員警丙○○在本院審理時證稱：我們是先查獲上線，根據通聯紀錄到超商前面等，然後看到被告拿簽注單據在超商傳真，被告是請店員傳真的，已經完成傳真，我們上前盤查，查獲簽注單，就帶回偵訊。被告稱他不知道上線的姓名，只知道綽號，被告說有朋友託他下注，究竟有幾個人下注，如何委託下注，伊都不清楚。後面也沒有追查跟他簽賭的人的情形等語。而按諸常情，一般六合彩組頭接受簽賭均係以接收賭客之大量傳真為常，又觀諸上開簽注單1張上僅有7組號碼，且其中尚包括被告供稱自己向「阿君」簽賭3組號碼部分，是以上開證據資料，至多僅能證明被告至超商將簽注單1張上之7組號碼傳真至00-00000000號下注六合彩，能否遽認被告與該六合彩組頭即係共同經營六合彩而有犯意聯絡，尚非無疑。
㈢又查，檢察官雖主張被告既供承自98年9月間起至同年10月
29日為警查獲期間，均係向丁○○簽注六合彩，而丁○○自97年5月初某日起至98年10月15日止，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄○○號住處經營「香港六合彩」簽賭，經本院以98年度簡字第10069號判決確定，並提出市話0000000000號於98年10月6日、8日之雙向通聯紀錄，證明於98年10月6日、8日確有賭客以市話0000000000號傳真簽注單向丁○○下注簽賭之事實，然上開市話係屬便利商店之傳真機號碼，屬不特定人所使用，而被告在本院審理時對於是否確有於上開期日在查獲地之便利商店傳真下注，亦僅答稱已不復記憶等語，是尚難以此即認該等通聯紀錄確係被告與丁○○間所為。又依丁○○於98年10月15日經警查獲時在警詢時及偵查中供稱：每下注二星1支收76元、每下注三星1支收66元、每下注四星1支收60元，伊收取下注單後再將該簽注單彙整後，傳真給上組頭「H」，伊只有抽取牌支錢每支2元等語。然被告在警詢時、偵查中則供稱：伊向「阿君」下注六合彩，二、三、四星每支均78元等語，嗣在本院審理時則供稱：二星每支78元，三、四星每支75元等語。而被告所供述關於三、四星每注簽賭金額雖有78元或75元之差異，然本案另經蒞庭檢察官查得被告所稱乙○○、「阿達」之人之年籍資料，經傳喚到庭接受交互詰問，證人乙○○在本院審理時證稱：伊於98年間有請被告幫伊下注六合彩，因為伊也喜歡簽，在與被告聊天時知道他有管道下注，伊最後一次請被告簽注的時間就是被告被抓的那天，伊請被告下注，二、三、四星1注差不多都是78元，伊從來沒在算這個，簽注金都是事後付，伊拜託被告下注，若沒有中，伊就直接問他伊要付多少錢，就直接付給被告，伊不知道組頭是何人，如果有中獎也是透過被告轉交給伊，伊大部分都是在開獎那天，用伊手機打電話給被告，因為伊是廠長不方便在公司跟他說這個，但是有時候，伊有會當面跟被告說，扣案之簽注單上只有其中1組有打勾的是伊簽的等語；證人戊○○（即「阿達」）在本院審理時證稱：伊約從98年10月初開始請被告幫伊下注，是乙○○跟伊說可以找被告幫伊下注，但伊不知道他是向何人下注。98年10月29日伊也有請被告幫伊下注六合彩，伊是於當天下午5點多在公司裡，叫被告幫伊簽六合彩，伊有寫單子給被告，二、三、四星伊都有簽，伊當天沒有付錢給被告，後來隔了1、2天後，有在公司付錢給被告，但伊忘記付了多少錢，而扣案之簽注單上其中上面第二、三組號碼，是伊要被告幫伊下注的，伊委託被告幫伊下注時，二星每注78元，三、四星每注75元，如果有簽中，是由被告拿錢給伊等語。顯見證人乙○○、戊○○二、三、四星每注下注金額亦係78元或75元。而觀諸丁○○涉犯賭博之上開案卷，丁○○於98年10月15日為警查獲時所扣得之六合彩簽單高達
178張、另有98年10月15日之簽注單9張，顯見其收單量頗多，惟其自稱每支牌支僅抽取2元之利潤云云，而若認被告係丁○○之下線與之共同經營六合彩，然被告簽注支數不多，每支向證人乙○○、 葉國賢 收取之下注金額差價竟可達2元至18元不等，是丁○○上開在警詢時及偵查中所供述每支簽注金額，既未經與被告或其他任何賭客對質，該等金額是否可信，尚非無疑。況丁○○係於98年10月15日在警詢時及偵查中為上開供述，而本案係於98年10月29日為警查獲，能否以丁○○先前之供述，推論其在供述之後向被告所收取之每支下注金，亦有可疑。再依扣案被告下注之簽注單上之記載可知，賭客下注二、三、四星時並非係單純下注2個、3個或4個號碼，而係在任意挑選之多個號碼中，隨機組合以計算二、三、四星各有幾組號碼，是關於簽注支數並非單純由簽注單一望可知，而由證人乙○○、戊○○之前開證述可知，渠等均係六合彩開獎後，始依被告之告知而支付簽注金總額，並未精算各組簽注支數及金額，甚至連被告在警詢、偵查中及本院審理時所稱三、四星下注金額亦有歧異，是渠等對於二、三、四星各注下注金額在記憶上是否有誤，實有可疑。且以證人乙○○、戊○○之簽注支數甚少之情形觀之，被告是否有其動機及必要賺取該等微薄小利，亦值斟酌。從而，縱證人乙○○所證述之三、四星下注金額與被告在本院審理時所供述之下注金額有所歧異，然參諸前開說明，本案實難以此即逕認被告代乙○○、戊○○向「阿君」下注六合彩時確實有從中獲取利益。
㈣再按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，
前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。查被告在本院審理時固供承確有向「阿君」下注六合彩簽賭，惟依檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實係認定被告與「阿君」提供公眾得出入之處所為賭博場所，由賭客以撥打電話之方式下注，而賭博罪乃屬對向犯已如前述，則依被告之供述既僅承認其係屬單純之賭客，自與聲請意旨所認之行為態樣不同，行為目的亦不相同，是被告所為自亦不構成本案所指刑法第266條第1項之普通賭博罪，併此敘明。
四、綜上所述，檢察官所舉事證，尚存有合理性之懷疑，本院依現存證據資料，仍無從獲得被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告犯罪，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告之認定，原審遽認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博及同法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，尚嫌率斷，自應由本院撤銷改判。再參以法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449條第3項、第452條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，爰將原判決撤銷，逕為第一審諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官楊明佳法官方鴻愷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官金和國中華民國99年7月30日