裁判字號：最高行政法院101年裁字第686號裁定
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：商業登記法
最高行政法院裁定
101年度裁字第686號抗告人 洪淑娟 上列抗告人因與相對人苗栗縣政府間商業登記法事件，對於中華民國100年12月22日臺中高等行政法院100年度訴字第273號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人於100年2月8日向相對人申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記（相對人收文日期為100年2月9日），因相對人已於96年6月13日府商工字第0960087716號公告暫停受理苗栗縣電子遊戲場業新設立登記，對此抗告人不服提起訴願，經經濟部100年7月19日之訴願決定：「苗栗縣政府應於訴願人檢送申請書件後7日內，對訴願人之申請依法作成准否之處分」，因而相對人乃通知抗告人補送申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記之相關書件資料後，並於100年8月16日作出否准並將原申請書退還之處分，然抗告人並未對此處分提起訴願，亦據抗告人於原審法院100年11月15日之準備程序供陳在卷，足見抗告人提起課予義務訴訟，並未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，應以裁定駁回之。又依行政訴訟法第7條之規定，固得於同一訴訟程序中，合併請求損害賠償，惟應以其所提之行政訴訟合法為前提，本案抗告人所提之課予義務行政訴訟，既不合法，從而，抗告人合併請求損害賠償部分，即不合法等由，乃裁定駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：抗告人係依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴願，抗告人於100年8月11日向相對人申請商業登記，相對人於100年8月16日以96年6月13日府商工字第0960087716號公告為由否准之申請，惟相對人未能依經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號訴願決定意旨依法作成本件申請案之行政處分，抗告人依行政訴訟法第5條第1項規定起訴要求判命行政機關應作成特定內容的行政處分或作成實體上決定，並無違誤。又相對人對於抗告人之申請，迄今怠於依經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號訴願決定意旨作成一定之處分，顯已構成國家賠償法第2條第2項後段規定之賠償責任，是抗告人依法提起本件課予義務訴訟並合併請求損害賠償以資救濟，並無違誤之處。原裁定顯有誤解行政訴訟法第107條第1項第10款立法之意旨，而有裁定違背法令之情形等語。
四、經查，本件抗告人於100年2月8日向相對人申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記（相對人收文日期為100年2月9日），因相對人已於96年6月13日府商工字第0960087716號公告暫停受理苗栗縣電子遊戲場業新設立登記，因此有關電子遊戲場業之商業設立登記申請案之處置，以前揭公告作為退還申請書之處分，對此抗告人不服提起訴願，經經濟部100年7月19日之訴願決定：「苗栗縣政府應於訴願人檢送申請書件後7日內，對訴願人之申請依法作成准否之處分」。相對人因而通知抗告人補送申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記之相關書件資料，相對人於100年8月11日收到抗告人申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記之相關書件後，已於100年8月16日作成本申請案歉難辦理，而為否准並將原申請書退還之處分等情，業據相對人陳述在卷，並有經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號訴願決定書、相對人100年8月4日府商工字第1000156681號函、相對人100年8月16日府商工字第1000164824號函及相對人96年6月13日府商工字第0960087716號公告附卷可稽（見原審卷第39頁至第45頁）。又相對人於100年8月16日府商工字第1000164824號函之處分已教示「對本處分如不服應於接到本處分書之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」，惟抗告人並未對此處分提起訴願，亦據抗告人於原審100年11月15日之準備程序供陳在卷（見原審卷第95頁之準備程序筆錄），足見抗告人提起本件課予義務訴訟，並未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，原審據此裁定駁回抗告人之訴，依上說明，應屬合法。
五、又經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號訴願決定主文係：「苗栗縣政府應於訴願人檢送申請書件後7日內，對訴願人之申請依法作成准否之處分」。相對人因而通知抗告人補送申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記之相關書件資料，相對人於100年8月11日收到抗告人申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記之相關書件後，已於100年8月16日作成本申請案歉難辦理，而為否准並將原申請書退還之處分，業如前述，並無抗告人所指相對人未依訴願決定意旨辦理之情形。抗告人如對相對人否准之處分，依法自應先經訴願程序，其未經訴願程序，遽行提起行政訴訟，即屬起訴不備其他要件之違法。抗告人主張相對人未能依經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號訴願決定意旨依法作成本件申請案之行政處分，其得逕行依行政訴訟法第5條第1項規定起訴要求判命行政機關應作成特定內容的行政處分或作成實體上決定一節，核屬無據。
六、依上所述，相對人並無怠於依經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號訴願決定意旨作成一定之處分之情形。且依行政訴訟法第7條之規定，於同一訴訟程序中，合併請求損害賠償，應以其所提之行政訴訟合法為前提，本件抗告人所提之課予義務行政訴訟，既不合法，則其合併請求損害賠償部分，亦非合法，原審據此併予駁回，於法亦無不合。從而原裁定經核並無不合，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年3月29日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官侯東昇法官江幸垠法官林金本法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國101年3月30日
書記官彭秀玲