裁判字號：最高行政法院101年裁字第652號裁定
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：有關土地登記事務
最高行政法院裁定
101年度裁字第652號上訴人 童坤波
童坤玉 被上訴人屏東縣枋寮地政事務所代表人 曾明俐 上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國100年12月13日高雄高等行政法院100年度訴字第346號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、坐落於屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，面積為209平方公尺（下稱系爭土地），由上訴人童坤波按應有部分1/6、上訴人童坤玉應有部分1/6、原審原告 童坤鄉 應有部分1/6、訴外人 童金壽 應有部分1/2共有系爭土地。民國71年12月17日因辦理標示分割系爭土地，新增為 石光見段 124-2地號土地（面積128平方公尺）、124-5地號土地（面積40平方公尺）、124-6地號土地（面積41平方公尺），並在72年3月7日於屏東縣東港地政事務所（系爭土地原管轄登記機關，下稱東港地政事務所）申辦共有物分割登記，石光見段124-2地號土地（128平方公尺）由訴外人童金壽取得全部所有權，同段124-5地號（40平方公尺）、124-6地號（41平方公尺）2筆土地，則由上訴人各取得應有部分1/3。上訴人童坤波嗣於75年6月10日將其應有部分贈與上訴人童坤玉、原審原告童坤鄉，由上訴人童坤玉、原審原○○○鄉○○○○○段○○○○○○號、124-6地號土地應有部分各1/2，並於同年11月20日將前述同段124-5地號土地分割為上訴人童坤玉所有（面積40平方公尺），前述同段124-6地號土地分割為原審原告童坤鄉所有（面積41平方公尺），再於79年1月19日由原審原告童坤鄉0000000段124-6地號土地（面積41平方公尺）買賣登記移轉予上訴人童坤波所有。嗣於84年間因地籍圖重測標示變更登記系爭土地為玉光段1229地號（面積11
8.49平方公尺，重測前為石光見段124-2地號）、1231地號（面積29.68平方公尺，重測前為石光見段124-5地號）、1232地號（面積33.14平方公尺，重測前為石光見段124-6地號）。上訴人童坤波、童坤玉於99年12月22日向被上訴人提出申請書，主張系爭土地於72年間辦理共有物分割登記時，未依應有部分比例分配土地面積，請被上訴人釐清說明。被上訴人以100年1月11日屏枋地一字第0990007080號函答復說明並檢附系爭土地登記異動表供參。上訴人童坤波、童坤玉復於100年1月21日向被上訴人主張無法同意系爭土地72年間共有物分割登記後所持之面積，申請被上訴人將前述石光見段124-2地號土地，訴外人童金壽因分割所增加之23.5平方公尺，返還登記於上訴人所分得之同段124-5地號（40平方公尺）、124-6地號（41平方公尺）2筆土地，被上訴人以100年1月27日屏枋地一字第1000000499號函（下稱原處分）復上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，求為判決：「1.撤銷訴願決定及原處分。2.被上訴人應作成將屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地23.5平方公尺，返還登記予上訴人童坤波、童坤玉及原審原○○○鄉○○○○段○○○○○○號、124-6地號土地各11.75平方公尺之處分。」經原審法院判決駁回。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：原審法官林勇奮於100年11月30日言詞辯論庭上，一口咬定上訴人應將土地法第68條更改為第69條前段，上訴人並未應允，有庭上錄音可憑。
又原審原告童坤鄉原持分土地，因兄弟分家將所有持分土地歸屬上訴人童坤波、童坤玉共同所有，原審原告童坤鄉權利已失，而未於原審出庭應訊，此為行政訴訟法第40條及第41條已有明文規定，惟原判決濫用一造辯論判決而駁回上訴人之訴，此已剝奪人民受法律保障之權利，上訴人童坤波、童坤玉依法出庭，同被原判決駁回，原判決顯有瑕疵等語。惟原審僅係對原審原告童坤鄉行一造辯論判決，對上訴人並未行一造辯論判決，上訴人以與其無關事項指摘原判決違法，自不能認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。另上訴人所提「上訴陳報狀」（本院101年3月13日收文），核亦未對原判決如何違背法令有具體指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第219條規定，言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄定之。上訴人自無從以異於言詞辯論所載事項指摘原判決不當，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國101年3月29日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官陳金圍法官蕭惠芳以上正本證明與原本無異中華民國101年4月2日
書記官楊子鋒