裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第1047號刑事判決
裁判日期：民國95年09月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第1047號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院鳳山簡易庭94年度簡字第6072號中華民國94年10月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第18714號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第25803號、95年度偵字第799、1237、4083號、臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第14187號、臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵緝字第459號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續攜帶凶器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之細油管壹條、捕鼠紙壹張、活動扳手壹支、瑞士刀壹把；未扣案之鐵條壹支、鋸子壹支、螺絲起子壹支，均沒收。
事實
一、丁○○前因竊盜案件，經本院以91年度易字第4131號判處有期徒刑1年4月確定，甫於民國93年4月8日執行完畢。猶不知警惕，復基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，先後於附表一所示之時、地，單獨或分別與基於竊盜犯意聯絡之 彭念宗 或 陳得興 ，以如附表一所示之方式，竊取他人之財物。嗣為警分別循線查獲。
二、案經高雄縣政府警察局岡山、湖內分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦；臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官、嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴及移送併辦部分之事實，均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273之1第1項之規定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見94年度簡上字第1047號卷第119頁），且經證人即被害人己○○、庚○○、乙○○、甲○○、戊○○、 戴淑韻 於警詢中指訴 綦詳 （高雄縣政府警察局岡山分局〈下稱岡山分局〉高縣岡警偵移字第09400032626號卷第1至3頁；嘉義縣警察局布袋分局〈下稱布袋分局〉嘉布警偵字第0950080196號卷第1、2頁；高雄縣政府警察局湖內分局〈下稱湖內分局〉高縣湖警偵移字第0940000782號卷第5、6頁；臺南縣警察局歸仁分局〈下稱歸仁分局〉南縣歸警偵字第09410002675號卷第4、
5頁；臺灣高雄地方法院檢察署〈下稱高雄地檢署〉95年度偵字第799號卷第23頁；岡山分局高縣岡警字第094003385號卷第4、5頁），並據證人即另案被告彭念宗、陳得興於警詢中（高雄地檢署95年度偵字第799號卷第20頁；岡山分局高縣岡偵移字第0940030522號卷第11至13頁）；證人 趙家揚 、丙○○於警詢中（湖內分局高縣湖警偵移字第0940000782號卷第7、8頁；岡山分局高縣岡偵移字第0940030522號卷第7、8頁）；證人 簡世志 、 韋聖明 於偵查中（高雄地檢署95年度偵字第799號卷第8頁），分別證述明確，互核大致相符。此外，復有照片共47幀附卷可稽（岡山分局高縣岡警偵移字第09400032626號卷第15頁；布袋分局嘉布警偵字第0950080196號卷第12至16頁；湖內分局高縣湖警偵移字第0940000782號卷第16至22頁；歸仁分局南縣歸警偵字第09410002675號卷第13頁；高雄地檢署95年度偵字第799號卷第30頁；岡山分局高縣岡偵移字第0940030522號卷第29至31頁；岡山分局高縣岡警字第094003385號卷第19頁），及帽子
1頂、活動扳手1支、細油管1條、捕鼠紙1張、瑞士刀1把扣案為憑。被告自白既有前開卷證可佐，足認應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（最高法院94年度臺上字第6989號判決意旨參照）。本件被告丁○○所為如附表一編號4所示將細油管黏上捕鼠紙後垂入保險櫃內釣取紙鈔；另案被告彭念宗所為如附表一編號5所示以瑞士刀插入被害人戊○○之機車鎖孔欲發動；被告丁○○與另案被告陳得興所為如附表一編號7所示進入善正心公司倉庫內搜尋財物等行為，均已著手行竊，僅因遭人發覺而未得手。次按刑法第321條第
1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告丁○○於附表一編號2、3、7所示之竊盜犯行所攜帶之鐵條、活動扳手、鋸子、螺絲起子；另案被告彭念宗於附表一編號5之竊盜犯行所攜帶之瑞士刀，均屬金屬材質，質地堅硬，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器。又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責（最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨參照）。本件被告雖僅於另案被告彭念宗下手行竊時在旁把風，然仍屬利用彭念宗之行為，以遂行其竊盜犯意之實現，應就攜帶凶器部分同負其責。另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，如附表二所示之相關法律均已變更，並俱於95年7月1日施行。玆經如附表二所示之整體比較結果，裁判時之法律並非有利於被告。揆諸前開規定，自應適用各該行為時即修正前之法律至明。
四、核被告所為：㈠如附表一編號1、6所示之犯行，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜既遂罪；㈡如附表一編號4所示之犯行，係犯刑法第320條第1項、第2項之普通竊盜未遂罪；㈢如附表一編號2所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶凶器毀壞門扇竊盜既遂罪；㈣如附表一編號7之犯行，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項之攜帶凶器毀壞門扇竊盜未遂罪；㈤如附表一編號3所示之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶凶器竊盜既遂罪；㈥如附表一編號5所示之犯行，係犯刑法第
321條第1項第3款、第2項之攜帶凶器竊盜未遂罪。被告就附表一編號5、7所示之犯行，分別與另案被告彭念宗、陳得興有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其前後
7次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以情節最重即如附表一編號3所示之攜帶凶器毀壞門扇竊盜既遂罪。移送併辦部分即如附表一編號2至7所示之竊盜犯行，雖未據聲請簡易判決處刑，惟與前開論罪科刑部分即如附表一編號1所示之竊盜犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應併予審理。末查，被告前有如事實欄所示之犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第47條之規定論以累犯，加重其刑，並依法遞加之。
五、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，原非無見，惟未及審酌如附表一編號2至7所示之竊盜犯行，究有未洽，檢察官執此上訴及移送併辦，為有理由，應由本院予以撤銷改判。審酌被告年輕力壯，四肢健全，不思以正當途徑賺取金錢，竟一再竊取他人財物，侵害他人財產，影響社會治安，犯罪所生危害非輕，竊盜次數達7次之多，於各次查獲後仍未罷手，續為竊盜犯行，法紀觀念淡薄；惟念其於審理中坦承犯行，犯罪後態度尚可，所竊之物價值尚非過鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之細油管1條、捕鼠紙1張及未扣案之鐵條1支，均係被告所有供犯罪所用之物；扣案之活動扳手1支、未扣案之鋸子1支、螺絲起子1支，則屬被告所有預備供犯罪所用之物；扣案之瑞士刀1把則屬另案被告彭念宗所有供共犯竊盜所用之物，均據被告供陳在卷（見94年度簡上第1047號卷第147、148頁）。扣案之細油管1條、捕鼠紙1張、活動扳手1支、瑞士刀1把，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至未扣案之鐵條1支、鋸子1支、螺絲起子1支，並無證據足認業已滅失，仍應依前開規定宣告沒收。
六、另按刑法修正後，係以適用行為時之法律為原則。原判決雖未及比較適用，然本件上訴本院合議庭後，經比較新舊法之結果，行為後之法律即新法並非較有利於行為人，而仍應適用行為時之法律規定，已如前述。從而，原判決適用行為時之法律，即無不當，自不構成撤銷改判之事由。末按簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；又按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，同法第369條第2項定有明文。此項規定，依同法第455條之1第3項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而第二審之地方法院合議庭認所科之刑，應超出簡易判決處刑案件所得科刑之限制者，依前揭刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷該簡易判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。本件檢察官就被告附表一編號1所示之竊盜犯行聲請簡易判決處刑，嗣因檢察官提起上訴及請求併案審理，經本院判處有期徒刑1年8月，致被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決。檢察官及被告如不服本判決，仍得於法定期間內提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項前段、第3項、第452條、第369條第1項前段、第2項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、刑法第321條第1項第2款、第3款、修正前刑法第47條，判決如主文。
中華民國95年9月18日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官王琁法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月18日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──────┬──────┬───────────┬────┬────────┐│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│行為態樣│被害人│備註│├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│1│丁○○│94年9月27日│高雄縣岡山鎮│利用己○○左址住處大門│己○○│臺灣高雄地方法院││││下午1時15分│大莊路200巷│未上鎖，侵入竊取己○○││檢察署（下稱高雄││││許│62號內│所有之機車鑰匙2支、住││地檢署）檢察官94││││││宅鑰匙2支、NOKIA行動││年度偵字第22208││││││電話1支、DBTEL行動電││號聲請簡易判決處││││││話1支、白金手錶1支。││刑││││││嗣為警循線查獲。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│2│丁○○│94年10月14日│嘉義縣布袋鎮│攜帶其所有客觀上可為凶│庚○○│臺灣嘉義地方法院││││上午10時5分│太平東路「大│器使用之鐵條1支撬開蔡││檢察署檢察官95年││││許│布袋大賣場」│宜霖所經營左址檳榔店之││度偵緝字第459號│││││旁「小三檳榔│門，侵入竊取庚○○所有││移送併辦│││││店」│之現金新臺幣（下同）30││││││││0餘元及香菸一批。嗣於││││││││同年10月31日下午5時10││││││││分許，行經上開檳榔店前││││││││為庚○○發現報警查獲。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│3│丁○○│94年11月6日│高雄縣阿蓮鄉│攜帶其所有客觀上可為凶│乙○○│高雄地檢署檢察官││││中午12時25分│港後路1之3號│器使用之活動扳手及鋸子││94年度偵字第2580││││許│前空地│各1支，竊取乙○○所有││3號移送併辦││││││架於工作機檯上之三相感││││││││應切割機馬達1具，得手││││││││後欲離去之際，為路過之││││││││趙家揚發覺報警當場查獲│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│4│丁○○│94年11月14日│臺南縣龍崎鄉│以其所有之細油管線捆綁│普陀山寺│臺灣臺南地方法院││││中午12時許│楠坑村樹子林│捕鼠紙，垂入保險櫃內沾││檢察署檢察官94年│││││15號「普陀│黏紙鈔方式，而著手欲竊││度偵字第14187號│││││山寺」│取該寺內之香油錢，尚未││移送併辦││││││得手即遭該寺管理員 王真 ││││││││人發現報警處理當場查獲│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│5│丁○○│94年12月21日│高雄縣岡山鎮│丁○○負責把風，彭念宗│戊○○│高雄地檢署檢察官│││彭念宗│下午2時50分│大義二路空軍│（另經本院95年度簡上24││95年度偵字第799││││許│醫院停車棚內│2號併案審理中）則攜帶││號移送併辦││││││其所有客觀上可為凶器使││││││││用之瑞士刀1把，插入張││││││││文昌所有車號000-000機││││││││車鎖孔著手竊取該車，尚││││││││未得手即遭員警簡世志、││││││││韋聖明經過發覺當場查獲│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│6│丁○○│94年12月22日│高雄市○○路│見戴淑韻所有車號000-00│戴淑韻│高雄地檢署檢察官││││下午6時許│與大勇路口│8號輕機車鑰匙未取下，││95年度偵字第1237││││││逕啟動電門竊取得手。嗣││號移送併辦││││││於94年12月27日下午1時││││││││許，騎乘該車行經高雄縣│││││││○○○鄉○○路與禮至路口││││││││經警盤檢查獲。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼────┼────────┤│7│丁○○│95年1月23日│高雄縣梓官鄉│由丁○○攜帶其所有客觀│善正心往│高雄地檢署檢察官│││陳得興│上午7時30分│雄縣梓官鄉展│上可供凶器使用之螺絲起│生禮儀公│95年度偵字第4083││││許│保路66號「善│子1支，撬開倉庫門鎖後│司│號移送併辦│││││正心往生禮儀│，與陳得興（另經本院95│││││││公司」（下稱│年度訴字第778號判決）│││││││善正心公司）│共同入內搜尋財物著手行│││││││倉庫│竊，經善正心公司員工朱││││││││建隆發現制止而未得手。││││││││陳得興遭丙○○當場制伏││││││││，丁○○乘隙逃逸，為警││││││││循線查獲。│││└──┴───┴──────┴──────┴───────────┴────┴────────┘附表二：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│罰金刑貨幣單│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│經按現行││位之變更(罰│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「銀元」變更│法規所定││金罰鍰提高標│倍（刑法已定明10倍）。第1│之貨幣單位為新臺幣。94年1│為「新臺幣」，│貨幣單位││準條例第1條│條所定得提高倍數之規定，於│月7日刑法修正時，刑法分則│且刑法分則之罰│折算新臺││前段、第5條│本條例修正後制定之法律，不│編未修正之條文定有罰金者，│金數額，亦視該│幣條例第││／刑法施行法│適用之；本條例修正前公布之│自94年1月7日刑法修正施行│分則先前曾修正│2條之規││第1之1條第│法律，於本條例修正後修正其│後，就其所定數額提高為30倍│與否，而分別提│定折算後││1項、第2項)│罰金罰鍰數額或法律經全部修│。但72年6月26日至94年1月│高3或30倍。│等值，是│││正而其罰金罰鍰數額未予變更│7日新增或修正之條文，就其││以新法並│││者，亦同。│所定數額提高為3倍。││未較有利│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│罰金刑下限變│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1,000元以上，│罰金刑之下限，│舊法有利││更(刑法第33││百元計算之。│由銀元10元（經│││條第5款)│││提高）即新臺幣││││││30元，提高為新││││││臺幣1,000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│連續犯：│修正前刑法第56條：「連續數│刪除│行為後新法已刪│應適用較││(刑法第56條)│行為而犯同一之罪名者，以一││除連續犯規定，│有利被告│││罪論。但得加重其刑至二分之││此刪除雖非犯罪│之行為時│││一」。││構成要件之變更│即舊法論│││││，但已影響行為│以連續犯│││││人刑罰之法律效│。│││││果，自屬法律有││││││變更。││╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╡║整體比較結果│依舊法以連續犯論以一罪並加重其刑較依新法數罪併罰為有利│╚══════╧════════════════════════════════════════╛