臺灣桃園地方法院95年度訴字第2860號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2860號刑事判決

裁判日期：民國96年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2860號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人陳智義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14677號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分藥錠（內政部警政署刑事警察局標示編號一灰藍色圓形藥錠者，驗餘淨重零點玖公克；標示編號二綠色三角形藥錠者，驗餘淨重參拾點玖貳公克；標示編號四黃色圓形藥錠者，驗餘淨重零點貳柒公克）沒收銷燬之，扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘含袋重拾點貳柒零公克）、門號Z000000000號行動電話壹具、分裝袋壹佰只、紅色紙盒壹只、白色盒子壹只、黑色包包壹只均沒收。
事實
一、丙○○明知「ＭＤＭＡ」、「愷他命」（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之犯意，於民國95年6月10日左右，在桃園縣桃園市火車站處，自真實姓名年籍不詳綽號「 梁胖 」處，以每顆新臺幣（下同）250元之價格購入含第二級毒品ＭＤＭＡ成分藥錠74顆（內政部警政署刑事警察局標示編號一灰藍色圓形藥錠者，驗餘淨重0.9公克；標示編號二綠色三角形藥錠者，驗餘淨重30.92公克；標示編號四黃色圓形藥錠者，驗餘淨重0.27公克）、及同時以15000元之價格購入第三級毒品愷他命1包（驗餘含袋重10.270公克）後，欲伺機販售予不特定之人。而於95年6月24日凌晨0時50分許，丙○○因事先與買主乙○○以丙○○所有之門號0000000000號行動電話約好在桃園市火車站麥當勞處交付毒品，遂騎乘車牌號碼000—585號重型機車前往桃園市火車站欲販售ＭＤＭＡ2顆、愷他命1小包予乙○○，而於行經桃園市○○路與重慶街口處時，丙○○因未戴安全帽遭警攔檢，當場查獲其持有上揭第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命、及其所有供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支、分裝袋100只、內裝第二級毒品ＭＤＭＡ紅色紙盒1只、內裝第三級毒品愷他命白色盒子1只、上揭第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命外包裝黑色包包1只。而丙○○為警查獲後，乙○○因在桃園市火車站麥當勞處久候丙○○未到，即以其所有門號0000000000號行動電話撥打至丙○○之上開門號行動電話，斯時由查獲警員甲○○接聽，警員甲○○問乙○○要做什麼後，乙○○即答以要「2件衣服、1件褲子」，表示欲購買搖頭丸2顆、愷他命1包之意，隨後警員甲○○順應乙○○之意而約在桃園市火車站麥當勞見面，並於同日凌晨1時36分許，在桃園市火車站麥當勞前，當場查獲乙○○，始知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：⑴被告於警詢中之自白有證據能力：
被告於本院準備程序中辯稱：伊在警局手銬、腳銬都銬在一起，每個警員都很兇，他們叫伊承認，伊才承認，伊於警詢中之陳述非出於自願云云。然查，證人即本件詢問被告警詢筆錄警員甲○○於本院審理中證述：伊沒有對被告兇，要被告認罪，警詢筆錄均是被告自己願意供述的等語（詳本院96年5月8日審判筆錄）；又證人即本件製作被告警詢筆錄警員丁○○於本院審理時證述：被告警詢筆錄之製作，其內容均是被告自行陳述，並非伊要被告承認，被告才承認，伊對被告製作警訊筆錄時，並無對被告為強暴脅迫或不正訊問等語明確（詳本院96年5月8日審判筆錄）。而本院於96年5月8日審理時當庭勘驗被告警詢錄音帶，於勘驗進行中被告陳稱：當時警訊筆錄是警員要伊承認後才製作的，所以警詢內容都是伊說的沒錯，伊沒有承認之前，警員沒有做筆錄、錄音云云。本院當庭對證人甲○○、丁○○詢以於製作被告警詢筆錄前，有無要被告承認才製作筆錄一事，證人甲○○、丁○○均證述無此事等語，是被告上揭所辯，要屬無憑。
復反觀證人乙○○於被告遭查獲後，因久候被告未依約前往桃園火車站，而撥打被告使用0000000000號行動電話表示要買2顆ＭＤＭＡ、1 包愷 他命等語，核與被告自白吻合（詳後述），益徵被告於警詢中之自白出於任意性，而有證據能力。
⑵按最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第
159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之
5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據聲明異議（被告之警詢筆錄除外），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告供承於上揭時地為警查獲其持有扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命、及其所有之門號0000000000號行動電話1支、分裝袋100只、內裝第二級毒品ＭＤＭＡ紅色紙盒1只、內裝第三級毒品愷他命白色盒子1只、內裝毒品之黑色包包1只等事實，然矢口否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊遭警查獲當天是與乙○○及其他朋友相約要去ＫＴＶ唱歌，扣案毒品是伊於95年6月23日晚上11時50分許買的，其中愷他命是伊友人 託伊 順便買，伊購入後即前往ＫＴＶ欲與朋友一起吸用，後來伊遭警查獲，一直沒有過去ＫＴＶ，乙○○才打電話過來云云。經查：
⑴被告於警詢中供述伊於查獲2星期前在桃園火車站處，以
ＭＤＭＡ1顆250元、K他命1袋15000元之代價購入，搖頭丸要以每顆350元之價格賣出，愷他命以扣案之分裝袋分裝，1個分裝袋裝到約半滿以900元之價格賣出。而伊遭警查獲時是準備要前往桃園火車站販賣2顆ＭＤＭＡ、1包愷他命，販賣對象為友人綽號「小富」介紹的新客戶，當時是對方主動打伊使用之門號0000000000行動電話表示要買2顆搖頭丸、1包愷他命，並約伊在桃園火車站前交易毒品，後來警員帶伊返回派出所偵辦時，乙○○剛好打電話過來，由警員喬裝為伊並與乙○○對話，得知乙○○欲購買毒品及目前正確所在位置，而查獲乙○○，乙○○就是之前與伊聯絡要買毒品之人等語（詳偵查卷第8、9、12頁），並於本院審理時供承於警詢中確有向警員為上揭內容之陳述等語（詳本院96年5月8日審判筆錄）。
⑵證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述當天被告遲到
很久，伊遂以門號0000000000號行動電話撥打至被告使用之門號0000000000號行動電話，電話接通後伊表示是「小不」的朋友，對方問你要什麼，伊就回答要2件衣服，1件褲子，意思就是要向對方買2顆ＭＤＭＡ、1包Ｋ他命，並約在桃園火車站麥當勞處見面。後來，伊又接到被告使用之門號0000000000號行動電話打來問伊在何處及如何得知就是約定要見面之人，伊即答稱伊現在在麥當勞前面，手上有拿1包麥當勞食品，不久有2名男子出現並出示證件將伊逮獲等語（詳偵查卷第18、19、66、70頁，本院96年5月8日審判筆錄）。並有卷附之門號0000000000號通聯紀錄證明被告與證人乙○○間確有聯繫之事實。
⑶證人即本件查獲警員甲○○於偵、審中均證述被告遭查獲
後，在派出所時被告之行動電話一直響，伊便接電話，伊問對方是誰，對方說他是人家介紹的，伊接著問要做什麼，對方說要2件衣服、1件褲子，伊就問對方人在那裡，對方回稱在火車站的麥當勞前面，並問伊多久會到，伊表示要10分鐘，後來伊與同事丁○○均著便服並開車前往，到了桃園火車站時就用被告之行動電話問對方在哪裡，對方說在麥當勞前面，他手裡有拿1包麥當勞的東西，之後伊等下車表明身分，將乙○○查獲等語（詳偵查卷第75、76頁、本院96年5月8日審判筆錄）。
準此以觀，被告自白準備前往桃園火車站販賣第二級毒品ＭＤＭＡ2顆、第三級毒品愷他命1包予友人「小富」介紹之客戶，未及售出時即在路上為警查獲等語，核與證人乙○○證述被告遲到很久，伊即打電話給被告，並向對方說伊是「小不」的朋友，伊要ＭＤＭＡ2顆、愷他命1包等語、及證人甲○○證述伊接起被告之行動電話後，乙○○自稱是他人介紹的，並稱要「2件衣服、1件褲子」，後來伊向乙○○說要再10分鐘才能抵達桃園火車站處，伊與同事丁○○即前往桃園火車站麥當勞處將乙○○查獲情節環環相扣，且悉相吻合。復扣案之粉末、藥錠經送驗結果，其中粉末部分檢出Ketamine成分（驗餘數量為含袋10.270公克），其中藥錠部分，內政部警政署刑事警察局標示編號一之灰藍色圓形藥錠驗餘淨重0.9公克、標示編號二綠色三角形藥錠者，驗餘淨重30.92公克、標示編號四黃色圓形藥錠者，驗餘淨重0.27公克），均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950008815號鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年9月18日刑鑑字第0950117461號鑑定書在卷可稽，並有查獲毒品及分（包）裝袋照片9張附卷足憑。綜上證據，被告上揭自白，足以採信。是被告既以ＭＤＭＡ1顆250元、愷他命1袋15000元之價格購入，復以ＭＤＭＡ每顆350元、愷他命以扣案之分裝袋分裝，1個分裝袋裝到約半滿以900元之價格賣出，堪認被告有從中賺取差額利潤圖利之意圖，至為名灼。
⑷至證人乙○○於本院審理時證述：查獲那天本來與被告約
去跳舞，但伊與被告不熟，不確定能否找到被告，伊一直打被告電話卻沒有人接，後來好不容易有人接電話，對方一直問伊要什麼，伊想是否是要什麼才能去搖頭，伊希望被告能帶伊去舞廳搖頭，伊才會順著警員的話回答要2件褲子、1件衣服云云。惟按證人乙○○於警詢中係陳述：
查獲當天伊是要拜託被告幫忙打聽桃園何處還有舞廳營業，可以前往消費，但因為電話聯絡多次，均無法聯絡上被告，於是伊以為必須向被告購買毒品，被告才會跟伊見面，並且告訴伊何處有舞廳可以消費，伊才會向被告開口表示要購買2顆搖頭丸及1包K他命云云（詳偵查卷第19頁），則證人乙○○究係要被告打聽何處還有舞廳營業？抑或要與被告一同前往舞廳搖頭？是證人乙○○所述前後即有矛盾。又證人即甲○○於偵、審中均證述伊是問對方（指乙○○）要做什麼，並未問乙○○要買什麼等語明確，顯見證人乙○○並非順著警員之意思回答，且佐以被告、證人乙○○均非熟識，此為被告、證人乙○○所是認，而證人乙○○於電話中尚自我介紹是「小不」的朋友，則證人乙○○既與被告非熟識，其何以知悉被告身上有ＭＤＭ
Ａ、愷他命供販賣？從而，堪認證人乙○○上揭所述，顯係迴護被告之詞，不足為採。
⑸至辯護人辯護意旨以被告可能有毒品危害防制條例第17條
供出毒品來源，得減輕其刑之適用，然被告僅供出其毒品之上游來源係真實姓名年籍不詳綽號「梁胖」成年男子，該男子電話為0000000000號等語，然被告並未供出毒品來源者之明確真實姓名年籍資料，且遍觀全卷，警員亦未因此而查獲「梁胖」，是被告無該條減刑之適用，附此敘明。
綜上，本件事證明確，被告販賣第二、三級毒品犯行已經證明，應依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，查刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1,000元以上」，而上述規定依刑法第11條規定於毒品危害防制條例有關刑罰之規定亦有其適用，從而，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定關於法定罰金刑部分，亦生法律變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為時之毒品危害防制條例規定，有利於被告，自應適用之。
四、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，已為其販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利販賣第二級毒品ＭＤ
ＭＡ、第三級毒品愷他命，而1次購入ＭＤＭＡ、愷他命，係以一行為觸犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、販賣第三級毒品愷他命罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。爰審酌被告明知ＭＤＭＡ、愷他命分經公告列為第二級、第三級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第二、三級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：⑴扣案含第二級毒品ＭＤＭＡ成分藥錠（內政部警政署刑事
警察局標示編號一灰藍色圓形藥錠者，驗餘淨重0.9公克；標示編號二綠色三角形藥錠者，驗餘淨重30.92公克；標示編號四黃色圓形藥錠者，驗餘淨重0.27公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
⑵按「依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予
沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。原判決以扣案之第三級毒品Ｋ他命係上訴人等3人所有，並供犯罪所用，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之宣告，揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令。」（詳最高法院96年度台上字第727號判決意旨），經查除查獲之第二級毒品ＭＤＭＡ，應適用毒品危害防制條例第18條第1項前段予以宣告沒收銷燬之外，另查獲第三級毒品愷他命1包（驗餘含袋重10.270公克），依前揭最高法院判決說明，毒品危害防制條例第19條第1項限於毒品以外之物，查獲扣案之第三級毒品愷他命，因屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。
⑶被告所有上開門號0000000000號行動電話1具（不含租用
該門號ＳＩＭ卡），為被告所有供聯絡販毒所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷，應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
⑷扣案內裝第二級毒品ＭＤＭＡ紅色紙盒1只、內裝第三級
毒品愷他命白色盒子1只、包裹毒品之黑色包包1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，核屬供被告販賣第二級、第三級毒品所用之物，且被告供承為其所有，應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。
⑸扣案之現金15600元，被告辯稱係繳卡費所用，非販毒所
得等語，而本件並無證據證明係被告販毒所得，爰不宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱 一粒眠 ）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品；安定（二氮平，Diazepam）為毒品危害防制條例所管制之第四級毒品，竟基於販賣上開毒品以營利之犯意，於民國95年6月間之某不詳時間，在桃園縣桃園市桃園火車站前購入後，欲伺機欲販賣予不特定人。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第第三級、第四級毒品罪嫌云云。
二、惟按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認此部分犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品一粒眠、安定等語。按公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人乙○○、甲○○、丁○○之證詞及扣案之含有毒品一粒眠、安定成分之粉紅色圓形藥錠4顆等為其論據。經查：本件依公訴人所提之事證，其中證人乙○○、甲○○、丁○○之證詞，僅足以證明被告有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之事實，而扣案之含有毒品一粒眠、安定成分之藥錠4顆，其數量極少，尚不足以證明被告購入該等藥錠時即有販賣之意圖，此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之販賣毒品一粒眠、安定等之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。惟因公訴人認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第55條，判決如
主文。本案經檢察官薛植和到庭執行職務。
中華民國96年5月22日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官朱美璘法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官魏里安中華民國96年5月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項規定：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項規定：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。