裁判字號：最高法院99年台上字第2997號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九九七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第六五三一、七三六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品，共十一罪，均累犯，各處有期徒刑貳年伍月；又共同販賣第二級毒品，共十八罪，均累犯，各處有期徒刑貳年伍月；並定其應執行刑為有期徒刑拾年，及為相關從刑諭知之判決。係依憑上訴人於偵、審時均自白如原判決認定之販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之事實等情不諱，並經已定讞同案被告 曾旭民 （原審判處有期徒刑六年確定）、已定讞同案被告乙○（原審判處有期徒刑六年二月確定）均證以：伊等與上訴人共同販賣甲基安非他命等情屬實，參酌證人 鄭小萍 、 鍾潘佑勤 、 林明俊 、 馬佩君 、 吳豐旭 、 詹木生 、 黃漢唐 、 趙信昌 、 王大吉 於警詢、偵查中及證人 蔡翔宇 於警詢、偵查及第一審審理時所為同一內容之證述及卷附0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000
0、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、鍾潘佑勤、蔡翔宇、林明俊、馬佩君、吳豐旭、詹木生、黃漢唐、趙信昌、王大吉等人指認犯罪嫌疑人指認表共九紙，及馬佩君駕駛車牌號碼0000－00號自小客車與乙○交易之監視翻拍照片五張、乙○住處照片一張、吳豐旭與乙○交易之監視翻拍照片三張、鄭小萍毒品交易地點現場照片十二張、黃漢唐與上訴人交易之監視翻拍照片三張、扣案如原判決附表肆編號一、二十、二三、二五、
三八、三九至四一所示之甲基安非他命共三十六包、手機一支、新台幣一萬六千七百元、磅秤一個、分裝袋一個及SIM卡共三張及原判決附表伍編號一所示之甲基安非他命共十四包、彰化縣警察局鹿港分局毒品初步檢驗報告單二紙（記載：扣案之白色結晶體共五十包，經以煙毒檢驗包試劑測試，均呈安非他命反應，其中三十六包毛重為一二九．二五公克，另十四包毛重為六．九公克等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠公訴人係起訴上訴人販賣安非他命，原判決認定係甲基安非他命，並未送請鑑定，亦嫌調查未盡。㈡上訴人之複次犯行，應論以集合犯，原判決卻分別論科，有適用法則不當之違誤。㈢原判決對於上訴人如何依毒品危害防制條例第十七條第一項規定遞減其刑及定應執行刑為有期徒刑十年，並未詳述，自有違誤。㈣上訴人非僅供出其上手，並供出其上上手，致於被羈押之看守所遭人冷眼，原判決未就此詳予審酌，亦有違誤等語。惟查：（一）所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件上訴人之販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，亦非接續犯。原判決認上訴人數次販賣毒品之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨全憑己見，認應屬集合犯云云，自非上訴第三審之合法理由。
（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人上開刑度之理由，上開刑之量定既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨主張量刑未審酌其情狀云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十九日
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