裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國97年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第4號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
7樓選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二０七一０號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第一級毒品古柯鹼拾玖包（合計淨重拾貳點零伍公克）均沒收銷燬之。包裹上開古柯鹼之外包裝袋拾玖個均沒收之。
事實
一、甲○○基於販售第一級毒品古柯鹼（下稱古柯鹼）以營利之犯意，得知乙○○欲購買古柯鹼，乃於民國九十六年十月四日晚間，以行動電話傳送簡訊之方式，與乙○○約定見面時間後，旋於翌日即同年月五日零時二十分許，持古柯鹼十九小包（合計淨重十二．０五公克），前往乙○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓住處樓下，以不詳代價，販賣交付上開古柯鹼十九包予乙○○，並與乙○○約定試用滿意後再付款。旋經警於同日一時許，前往乙○○上開住處，經取得乙○○之同意後，進入該住處實施搜索，而扣得上開古柯鹼十九包，嗣因甲○○於同日十一時十分許，前往乙○○上開住處樓下欲收取販毒款項之際，為警當場查獲，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據之認定：㈠被告甲○○於本院審理時固承認其於九十六年十月四日晚間
，有以行動電話傳送簡訊之方式，與乙○○約定見面時間後，於同年月五日零時二十分許，前往乙○○上開住處與乙○○見面，且為警查獲之事實，惟否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：是因為乙○○表示認識很多女生，欲介紹女生與其認識，其方前往乙○○上開住處云云。
㈡茲就本件用以認定被告有罪之證據，各該證據之證據能力論述如下：
⒈證人乙○○之證述：
證人乙○○於檢察官偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上均不具證據能力，惟前開證述並無顯有不可信之情況，是依同法第一百五十九條之一第二項之規定，得為證據，至證人乙○○於本院九十七年三月十八日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述（本院當日審判筆錄參照），其證述自有證據能力。
⒉法務部調查局九十六年十一月三十日調科壹字第０九六二三
０八０七五０號鑑定書一份（偵查卷第一六四、一六五頁參照）及通訊監察譯文一份（偵查卷第四八、四九頁參照）：上開鑑定書及譯文均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，上開證據原則上均不具證據能力，惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中，對於各該證據之證據能力均未予爭執（本院九十七年一月二十九日準備程序筆錄及九十七年四月二十九日審判筆錄），本院審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據。
⒊通聯紀錄一份（偵查卷第一七八頁至第一九０頁參照）：
上開紀錄為電話發（受）話時，電信公司之機房電腦利用磁片紀錄，固定時間將磁片紀錄列印之，屬機械性列印之通聯記錄，不屬傳聞證據，且為實施刑事訴訟程序之公務員依據法定程序取得之證據，自有證據能力。
⒋古柯鹼十九包：
該等毒品為員警經取得證人乙○○之同意後，進入其位於臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓住處實施搜索而取得之，自有證據能力。
㈢查證人乙○○於九十六年十月五日凌晨一時許，為警前往臺
北市○○區○○○路○段○○○號四樓，當場扣得古柯鹼十九包之事實，業據證人乙○○證述屬實，並有古柯鹼十九包扣案可證。又扣案之古柯鹼十九包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，結果發現均含古柯鹼成分，合計淨重十二點零五公克無訛，有上開法務部調查局九十六年十一月三十日調科壹字第０九六二三０八０七五０號鑑定書一紙附卷可參。
㈣本件之爭點乃為，本件扣案之古柯鹼十九包是否為被告販賣予證人乙○○之毒品？茲分論如下：
⒈證人乙○○證稱：我透過一個在上海的朋友幫我找有無好一
點的古柯鹼，那位朋友就傳簡訊告知我可以撥打0000000000號行動電話聯絡，我就撥打上開電話號碼，向被告表示我需要古柯鹼，在電話中並未明確提及數量、價錢，因為我知道買賣毒品是不好的行為，所以不會在電話中談價錢，古柯鹼的行情價是一公克約新臺幣（下同）五千元，我本來與被告約在九十六年十月四日晚間十點左右見面，但是他遲到二個多小時，至同日晚間十二時許才開車到達我家樓下，我就上車表示要先試試看品質好不好，被告覺得麻煩，就先將古柯鹼十九包交給我，並且說我如果覺得品質不好的話，再還給他，我一下車回到家裡，警察就來了，後來我打電話跟被告說我要付錢，請他過來我住處樓下拿，被告便於上午十一時許到我家樓下，而為警查獲等語屬實（偵查卷第
一三九、一四０頁、第一七一頁及本院九十七年三月十八日審判筆錄參照）。
⒉依據員警監聽證人乙○○之行動電話所為之通訊監察譯文內
容，九十六年十月四日晚間九時許，大陸藥頭傳送行動電話簡訊予證人乙○○，簡訊內容為「0000000000」，證人乙○○於該日晚間十二時許，傳送內容為「請問你到底要多久，我已經等了兩個半小時了，如果有困難你應該要說清楚，我當你是自己人好嗎？」之行動電話簡訊至行動電話0000000000之使用者，該0000000000行動電話使用者旋即傳送內容為「對不起，姊姊，１２．．」之行動電話簡訊予證人乙○○等情，有上開通訊監察譯文及通聯記錄各一份在卷足憑；而行動電話號碼0000000000確為被告所使用，且其有於上開時地與證人乙○○見面乙節，為被告供承在卷（本院九十七年一月十一日準備程序筆錄及九十七年三月十八日審判筆錄參照）。
⒊從而，證人乙○○於接受檢察官偵訊及本院審理時，關於被
告於上開時地販賣古柯鹼十九包之基本事實之陳述始終相符，且其與被告間並不熟識，亦並無怨隙，實無設詞攀誣之理，又證人乙○○之證述內容與上開通訊監察譯文、通聯記錄及被告部分供述互核相符，堪信為真實，足證被告於上開時地，欲出售上開古柯鹼十九包而交付予證人乙○○，惟未及取得款項之際，即為警查獲之事實甚明。
⒋本件被告雖矢口否認販賣海洛因，致本院無從得知其販賣古
柯鹼之確實價格。且販賣古柯鹼係屬違法行為，非可公然為之，又古柯鹼可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。又古柯鹼之行情價約為一公克五千元之情，亦據證人乙○○證述明確，如前所述，益證被告販賣古柯鹼予證人乙○○主觀上確係基於從中賺取買賣價差牟利之意圖，堪予認定。
⒌按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之
概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院八十八年度臺上字第三七六０號判決意旨參照）。故被告係基於販賣古柯鹼以營利之目的，與證人乙○○就買賣毒品之種類、數量、價金等均已意思表示合致後，乃相約於上開時地，由被告將古柯鹼十九包交付予證人乙○○，揆諸前開判決意旨，被告既已交付古柯鹼，縱證人乙○○尚未交付買賣價金，仍應論以販賣既遂罪。
㈤被告之辯解不足採信：
被告至本院審理時始翻異前詞，改口稱：我到證人乙○○的住處，是因為乙○○有認識很多漂亮女孩子，我想要請他介紹給我認識，到了之後，乙○○才問我有沒有古柯鹼云云。惟證人乙○○於本院審理時證稱：我沒有印象有跟被告提及我認識很多漂亮女孩子的事，我與被告只有就購買毒品的事情聯絡而已等語（本院九十七年三月十八日審判筆錄參照），可見被告所為辯解，應屬事後飾卸之詞，不足採信。
㈥綜上所述，被告確實有為事實一所載之販賣古柯鹼十九包予
證人乙○○之行為，本件事證明確，其所為上開辯解，洵無足採，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按古柯鹼為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第
一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣古柯鹼之次數僅有一次，且尚未取得買賣價金，其販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰各依刑法第五十九條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減為七年以上有期徒刑，罰金刑減輕其刑二分之一。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正途取財，竟販賣第一級毒品
供人施用以牟利，戕害他人身心健康，犯後復否認犯行，不思悔改，惟本案販賣毒品對象單一，僅販賣一次，復未取得買賣價金等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案之古柯鹼十九包（合計淨重十二．０五公克），經鑑驗
後，均含古柯鹼成分無訛，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均由本院予以宣告沒收銷燬之。又包裹上開古柯鹼之外包裝袋十九個，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，係供被告為本件販賣古柯鹼所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，由本院宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中華民國97年5月16日
刑事第九庭審判長法官林怡秀
法官葉珊谷法官徐淑芬本件正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張汝琪中華民國97年5月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。