最高法院刑事判決
114年度台上字第281號
上訴人 徐志遠
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月27日第二審判決（113年度上易字第497號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第35386號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人徐志遠之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第235條第1項之成年人故意對少年及兒童犯供人觀覽猥褻物品罪刑（處有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準。本件雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之案件，惟因原審係撤銷第一審之無罪判決，而改諭知有罪，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，上訴人就此部分仍得提起第三審上訴）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠依證人 周佳和 、黃○○（姓名詳卷）及 丁女 （姓名詳卷）之母所述，甲女、乙女、丙女（姓名均詳卷）、丁女均曾使用過上訴人之手機；黃○○更證稱甲女曾騙上訴人查詢「REDTUBE」網站，且甲女之母與上訴人曾因嫌隙吵架等語。又依卷附LINE對話紀錄，可知甲女、丙女、丁女曾以上訴人之手機傳送訊息給他人。又甲女、乙女、丙女、丁女就上訴人播放猥褻影片之次數，均稱不記得或不清楚；且戊女（姓名詳卷）亦稱其是與上訴人進行一對一教學時，由上訴人播放猥褻影片，此與丙女所述不符。原判決對此未予釐清，又未說明前揭有利於上訴人之證據何以不予採信，有理由不備之違法。
㈡甲女、乙女於第一審證述時，針對被害過程等重要事項，先稱不記得，經檢察官提示先前之供述內容，始予回應；且甲女、乙女、丙女、丁女均為親屬或好友關係，難免彼此迴護，又曾謊稱並未使用上訴人之手機。原判決依其等有瑕疵之證詞，而為不利於上訴人之認定，亦有不當。
㈢依司法院釋字第617號解釋，刑法第235條第1項散布猥褻物品罪重在保護社會善良風俗，若行為人未採取適當安全隔絕措施而散布猥褻資訊、物品，而有害社會風化及平等和諧之性價值秩序，始得以該罪處罰。原判決認定乙女及丁女、戊女及丙女同時遭上訴人播放猥褻影片，亦即上訴人僅傳送予特定之2人，屬於「複數」，並非該罪所規範之「散布」行為。原判決未斟酌 陳淑觀 （上訴人之妻）、黃○○、丙女及上訴人所述之全貌，對於上訴人所提出補習班閉門時之照片，又以並未標明時間而不予採信，遽認上訴人在補習班所為符合「公然」之要件，有調查職責未盡之違法。
四、惟按：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，倘得以佐證被害人指述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。事實審法院自得綜合調查所得之各種直接、間接及情況證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。
㈡原判決依憑甲女、乙女、丙女、丁女、戊女（以下合稱甲女等5人）有關親身見聞上訴人在補習班教室內播放猥褻影片之證詞，佐以甲女之母、乙女之母、丙女及丁女之母所陳及其他相關證據資料，認定上訴人有原判決事實欄一所載之成年人故意對少年及兒童犯供人觀覽猥褻物品犯行。並說明：⒈甲女等5人證述之主要情節均屬一致，其等與上訴人間又無恩怨或糾紛，自無構陷上訴人之必要；且甲女之母、乙女之母、丙女及丁女之母亦陳稱前述兒童、少年在回憶上訴人於補習班教室內播放猥褻影片時，如何出現害怕、噁心、氣憤等情緒反應，足為甲女等5人證詞之補強證據。⒉依丙女及陳淑觀所述，上訴人於案發地點補習班內之上課教室，除上訴人與學生外，陳淑觀也會定期巡視並可隨時進出，另有1位明姓理化老師在場。黃○○亦陳稱其他家長會到教室等小孩，其中甲女之母更直接進到2樓教室等語。上訴人及原審辯護人復自承1樓教室緊鄰大門，大門未鎖，隨時有人可以進出等情。足見上訴人經營之補習班並非完全禁止家長進入教室內，且大門未鎖，隨時可以進出，家長更可直接走至2樓進入教室，符合出入人員隨時可得增加之「公然」情狀。依甲女等5人之證述，上訴人多次播放猥褻影片時，分別由「乙女及丁女」、「戊女及丙女」同時在場觀覽，已有一次擴散傳布於特定多數人或反覆多次傳布於一人之事實，自足以助長淫風，破壞社會善良風俗，而侵害刑法第235條第1項所欲保護之公共或社會法益。⒊一般人手機內有大量私人資訊，亦可能包含支付功能等作用，多能透過手機設定密碼或妥善保管等方式，避免他人擅自使用其手機。倘上訴人並非有意將其手機內之資訊主動揭露或交予他人觀覽，甲女等5人自無從得悉上訴人手機內有猥褻影片，甚至透過該手機群組觀覽色情影片。上訴人之補習班具安親性質，其手機若遭學生取走而查閱色情網站、觀覽色情影片或網頁，上訴人本應適時向家長反應，以杜絕、導正學生之偏差行為，或設法妥善保管其手機，使學生無從輕率取用。上訴人所辯其遭學生設計以手機查閱色情網站、學生拿取或借用其手機私自觀看不雅影片等語，有違一般經驗法則等旨（見原判決第3至12頁）。亦即，原判決已就何以認定上訴人有成年人故意對少年及兒童犯供人觀覽猥褻物品犯行，及上訴人所辯並非主動播放猥褻影片等情如何不足採取，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅憑甲女等5人之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。其次，依戊女之證述，上訴人在上課期間有播過成人影片給自己跟其他學生看，每次大約2至3分鐘，當時丙女在旁邊等語（見第一審易字卷第284至285頁），亦即並非於進行一對一個別教學時所為，此與丙女所述並無齟齬。又檢察官於第一審詰問甲女、乙女時，雖曾提示其等先前於警詢或偵查中之筆錄內容，然觀諸檢察官之整體詰問過程，並無暗示甲女、乙女使為故意異其記憶之陳述（虛偽誘導），或因其暗示，足使其等發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述（錯覺誘導）等情事，應屬喚起甲女、乙女記憶所必要，無從憑此認定前揭證人所述不足採信。而周佳和雖證述有看過補習班學生向上訴人借用手機，但不清楚他們在看什麼，也沒聽到手機有發出什麼聲音（見同上卷第225至227頁）；乙女之母則陳稱：乙女曾說上課時可以用老師手機查資料，意思是老師會幫她查資料各等語（見同上卷第155頁）；及有關上訴人所提出補習班學生曾使用上訴人手機與家長聯繫考試、訂餐或閒聊之通訊軟體對話紀錄（見同上卷第269至275頁），均無從推認上訴人所稱遭學生拿取手機觀看手機內不雅影片或查閱色情網站等情屬實。至於黃○○固然表示甲女曾經叫上訴人去查「REDTUBE」，上訴人查了以後，結果是有關於色情影片，上訴人當下就直接拿走手機說不要看；但亦自承其在第一審作證前，上訴人有先講事實及甲女要去查「REDTUBE」網站之事（見同上卷第234至235、247頁）。則姑不論黃○○於作證時仍為上訴人補習班之學生，上訴人在黃○○作證前，更曾告以待證事實之特定內容，已足影響黃○○證詞之可信性。尤其上訴人於第一審辯稱因為不確定是何人將其手機拿去看，所以就沒有向家長反映等語（見同上卷第311頁），此與黃○○前揭所述是甲女叫上訴人查詢色情網站資訊乙情亦有未合，難認黃○○所述屬實。上訴意旨泛稱甲女、乙女、丙女、丁女因親屬或朋友關係而彼此迴護，並指摘原判決有調查職責未盡及理由不備之違法等語，無非係就原審採證認事職權之合法行使，以自己之說詞，任意為相異之評價，自非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第235條第1項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋理由書參照）。前述條文所稱「散布」，係指擴散傳布於眾，包括一次擴散傳布於不特定人或多數人，及一次傳布於一人但反覆多次為之，使其擴散於眾。申言之，「散布」行為並不以一次性之舉動向眾人傳遞、發送者為限；縱行為人之各次傳布舉動僅針對一人或少數人為之，然因其所為具有反覆性及持續性，藉由累積、擴散作用而使不特定人或多數人得以知悉，亦屬之。上訴人將其手機內之猥褻影片交予學生觀覽時，無論係如甲女所稱當時除自己以外，還有2至3名學生（見同上卷第118頁），或分別於乙女及丁女、丙女及戊女同時在場時各播放數次（乙女稱上訴人播放過2、3次，丙女稱5、6次、戊女稱8次以上），均可徵上訴人提供猥褻影片之對象已達5人以上，且有1次供數人同時觀覽，或數次使2人反覆觀覽之情形，已達擴散於眾之程度，而符合上開條文所稱之「散布」行為。再者，原判決認定上訴人播放猥褻影片所在之補習班教室，屬於出入人員可隨時增加之「公然」狀態，並非僅擷取丙女、陳淑觀、黃○○之片段陳述，而係參諸上訴人所提書狀中明白記載該處教室為開放空間，無任何遮擋，隨時有人可以進出等語（見第一審審易卷第57頁），經核並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決之認事用法有違司法院釋字第617號解釋意旨，且不符刑法第235條第1項之客觀構成要件等語；無非置原判決明白之說理於不顧，持憑己見，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，係就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，並非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第八庭審判長法 官林瑞斌
法 官林英志
法 官朱瑞娟
法 官黃潔茹
法 官高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日