最高法院114年度台上字第978號刑事判決

最高法院刑事判決

114年度台上字第978號

上訴人 邱思衛

選任辯護人 黃慧仙 律師

上訴人 巫愷軒

黃宏哲

汪思瑀

上一人

選任辯護人 鍾亦奇 律師

上訴人 林興鴻

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月19日第二審判決（112年度上訴字第4412號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第10872、13389、

16459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人邱思衛、巫愷軒、黃宏哲、汪思瑀、林興鴻（下稱上訴人5人）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之有罪判決，改判依想像競合犯論處上訴人5人共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並諭知相關沒收（巫愷軒、黃宏哲、汪思瑀、林興鴻被訴參與犯罪組織部分，經原審認經他案不另為無罪諭知確定〈巫愷軒、林興鴻〉或不能證明有此部分犯罪〈黃宏哲、汪思瑀〉，惟因檢察官起訴與上開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為免訴或無罪之諭知後，未經檢察官上訴，而告確定）。已說明調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，如起訴書記載之犯罪事實，與法院審理結果認定之犯罪事實，具有同一性，不妨害事實同一，法院自得依憑審理結果認定事實，適用法律。且所謂「事實同一」，係以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。若其基本社會事實關係相同，對於犯罪事實同一性之辨別並無妨害，而達於可得確定之程度者，法院自得基於調查證據所得心證，依審判之職權自由認定事實並適用法律。本件起訴書犯罪事實欄記載：上訴人5人與 王煒翔 （經原審判處共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，未據上訴而告確定）等人，自民國109年12月間以○○市○○區○○街00巷00號0樓（下稱本件租屋處）作為販毒集團放置及出售毒品之據點，由邱思衛負責取得毒品來源，再操縱、指揮巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒翔等人進行販賣毒品犯罪，共同販賣混合第三級、第四級毒品及混合第二級、第三級、第四級毒品之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命予微信暱稱「晴天」、「可有可無」、「 小葉 」、「 林逍遙 」及其他不特定人，嗣於110年5月26日下午，邱思衛、巫愷軒因另犯運輸毒品案件（已分別判處罪刑確定）經警逮捕，林興鴻、黃宏哲、汪思瑀、王煒翔乃將本件租屋處內如原判決附表（下稱附表）編號二、三所示毒品（起訴書附表編號二㈣⒊贅載「及微量第四級毒品『 硝西泮 （ 耐妥眠 ）』」，鑑定結果經原判決記載為非毒品，另由檢察官於原審補充如附表編號二所示「第三級毒品愷他命(D)」，以下合稱扣案毒品）搬至車牌號碼000-0000、000-0000自用小客車（下分別稱A車、B車）內等情。關於上訴人5人意圖販賣，將扣案毒品等物放在本件租屋處而共同持有，再搬運至A車、B車以隱匿持有毒品等事項，均已載明，而得特定起訴及法院審判之犯罪事實。原判決說明此部分起訴事實與原判決審判之客觀上基本社會事實同一，且經原審於審判期日告知其罪名、法條，予上訴人5人充分陳述、詰問、實質答辯之機會，無礙基本社會事實之同一性及上訴人5人對於本件意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌之防禦權行使，於法尚無不合。至於上訴人5人有無賣出本件租屋處之部分毒品，並不影響本件意圖販賣而持有扣案毒品之行為，法院本得依卷證認定，不受起訴書記載上訴人5人所犯罪名之拘束。巫愷軒引用其在原審之刑事辯護意旨狀，指摘此部分與起訴書所載之犯罪事實並非同一，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，且認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包括在內，故事實審法院綜合各種間接證據，本於推理作用，證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，倘無違背客觀上之經驗法則與論理法則，即非上訴人憑其主觀意思所得任意指摘違法。原判決已說明係依憑上訴人5人與王煒翔之部分供述，佐以現場蒐證照片、通訊軟體對話紀錄、監視器錄影畫面截圖、扣案毒品、內政部警政署刑事警察局鑑定書之毒品、指紋鑑定結果等證據資料，暨扣案毒品在邱思衛、巫愷軒因另案經逮捕後，由林興鴻聯絡汪思瑀、王煒翔、黃宏哲，在非全部密閉封箱而無避諱接觸、搬運者知悉內容物為毒品咖啡包之狀態下，從上訴人5人所承租或經常出入使用之本件租屋處搬移至A、B車上等情事，判斷為上訴人5人共同持有。再說明如何依林興鴻與其女友 余家懿 所述移置扣案毒品之考量、卷內「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組之相關對話、邱思衛通訊軟體帳號，原審勘驗所得之邱思衛對巫愷軒、黃宏哲、汪思瑀、林興鴻、王煒翔宣稱一個月要拿新臺幣（下同）20萬元、30萬元，不要我一個一個去盯你們、拿「咖啡」等語暨在場人員之呼應等客觀事證，推理上訴人5人確有共同販賣營利之主觀意圖。經相互印證、斟酌取捨後，綜合判斷認定上訴人5人本件犯行。復就所確認之事實，載敘依上訴人5人基於分別負責承租販賣毒品據點、出資購買扣案毒品、連繫交易或依指示出面交付毒品，以伺機對外銷售扣案毒品之分工計畫，取得扣案毒品置於本件租屋處，有共同意圖販賣而持有扣案毒品之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯之論據。另就上訴人5人提起第二審上訴均否認犯罪，辯稱與扣案毒品不具關聯，非固定住居於本件租屋處；巫愷軒另改稱其在警詢及偵查程序所述邱思衛提醒「客人慎選」是要小心挑選販毒對象、「蘋果的底價不要講出去」所稱「蘋果」就是蘋果圖案的毒品咖啡包等語，係其個人基於交保、畏罪考量所為不實陳述，黃宏哲辯稱其不知搬運到A車的紙箱為毒品，汪思瑀改稱其所指毒品為邱思衛、黃宏哲等人所有，是在記憶錯亂之情形下所為臆測之詞，林興鴻辯稱直至警方開箱查獲後，才知道有扣案毒品等語，如何與卷內事證不符，均不足採。證人即同案被告王煒翔陳稱扣案毒品是「宋仔」因為賭博欠錢用來質押，與上訴人5人無關等語，經比對其歷次供述情形，及卷內林興鴻手機備忘錄截圖資料等事證，認不足為有利上訴人5人之證明各等旨，亦予說明及指駁。所為論斷，俱有卷附事證可憑，核係原審綜合調查所得之證據，本於推理作用，所為事實判斷及說明，既非僅憑單一證人或被告不利於己之供述，即為上訴人5人有罪之論據，且與經驗、論理、無罪推定等證據法則無悖，尚無證據調查職責未盡、適用補強等證據法則不當或判決理由欠備之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使。上訴人5人置原判決之論敘於不顧，持憑己見，就相同證據為不同之評價，重為事實之爭執，指摘原判決違法不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑之適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、故意、過失等等，是關於犯罪經過之敘述，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪同一性之辨別無關者，本非絕對必須記載，判決書僅約略記載或認定與事實略有出入，既於判決無影響，即不能指為違法。又行為人雖主觀上認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，始達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。原判決事實欄已記載上訴人5人，基於以本件租屋處為據點，共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，依分工計畫，由邱思衛購入扣案毒品置於本件租屋處伺機銷售，嗣因邱思衛、巫愷軒於110年5月26日因另案遭逮捕，而由林興鴻等人將扣案毒品移至車上，經警於同年月30日查獲等犯罪經過。復載敘本件檢察官所舉之證據，尚不足為上訴人5人在共同意圖販賣以營利而購入相關毒品後，有與「晴天」 張字弘 （已於111年12月17日死亡）、「可有可無」 何宗霖 、「小葉」（真實姓名不詳）等人進行毒品交易，或對外銷售、尋找買主而著手販賣毒品之行為（見原判決第23至26頁），故認上訴人5人係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之罪，依想像競合犯規定，從一重論以共同意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之論據。另就邱思衛被訴發起、主持、操控、指揮具有牟利性及結構性犯罪組織部分，說明同一事實，業經另案起訴繫屬在先，且判決確定在案，故不另為免訴之諭知之理由（見原判決第28頁）。核已載明相關犯罪構成要件之事實，且與販賣毒品犯行之著手行為判斷無違。邱思衛徒執不影響本件犯罪同一性辨別之購入扣案毒品時間、地點、對象、金額等節，指原判決理由欠備，另誤指原審係就其被訴違反組織犯罪防制條例部分不另為無罪之諭知，而有適用法則不當之違誤；黃宏哲漫謂原判決理由記載及所採認之證據，應成立販賣毒品未遂罪，有與主文諭知之罪名矛盾之違法等語，同非適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨所指，上訴人5人均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或非依據卷內資料漫為爭辯，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人5人之上訴，為不合法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　2　　日

刑事第九庭審判長法　官梁宏哲

法　官楊力進

法　官陳德民

法　官劉興浪

法　官劉方慈

本件正本證明與原本無異

書記官李丹靈

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日