裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2530號刑事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2530號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林傳源 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第270號，中華民國94年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之仿北美武器公司０．２５吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及口徑６．３５ｍｍ制式子彈貳顆，均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍、制式子彈，分係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關即內政部之許可，不得寄藏之；竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍、制式子彈之犯意，未經許可，於民國（下同）八十九、九十年間（起訴書記載為不詳時間），在國道中山高速公路桃園路段之車上，受年籍不詳之「余威銘」（音譯，據甲○○稱業已死亡）之委託，代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿北美武器公司０．２５吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍一把（槍枝管制編號0000000000）及口徑６．３５ｍｍ制式子彈四顆，藏置於基隆市○○區○○路○○○巷○○○號住處後院。嗣於九十四年二月七日，甲○○將上揭受託寄藏之槍、彈，藏放在所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內，於同日上午十一時許行經基隆市○○區○○路與崇安街口，經警盤查，甲○○即向警坦承持有槍、彈而接受裁判，由警在車上起出並扣得上揭仿造手槍一把及制式子彈四顆（其中二顆已因試射而失其違禁物之性質）。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、經查：
（一）上開事實，業據被告迭於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，復有被告所寄藏如事實欄所示之槍、彈扣案可稽；而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑之扣案手槍一支，認係仿北美武器公司口徑
０．２５吋制式轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具１２條左旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；另送鑑之扣案子彈四顆，認均係口徑６．３５ｍｍ（原槍彈鑑定書誤載為口徑６．３５吋，業經內政部警政署刑事警察局於九十四年四月二十五日以刑鑑字第０九四００五七八０一號函予以更正）制式子彈（試射二顆），認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十四年二月二十一日刑鑑字第０九四００二二二五０號槍彈鑑定書及照片在卷（偵查卷第三一頁至第三三頁）足憑。被告自白寄藏扣案之槍、彈，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。
（二）上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書僅記載被告所持有之手槍為仿北美武器公司口徑０．２５吋制式轉輪手槍製造之仿造槍，並未敘明該扣案之手槍究屬九十四年一月二十八日修正施行（九十四年一月二十六日修正公布）之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱之手槍，抑同條例第八條第四項所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍」，經原審法院以上情函詢中央主管機關之內政部，據復以：「‧‧‧二、參據刑事警察局九十四年二月二十一日刑鑑字第０九四００二二二五０號槍彈鑑定書鑑驗結果，送鑑制式槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），認係仿北美武器公司口徑０．２５吋制式轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具１２條左旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，本部認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條所指之『手槍』」，固有內政部九十四年五月五日內授警字第０九四０一００五六０號函一紙附卷（原審卷第二八頁）足佐；然該函非但未敘明認定扣案仿造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱「手槍」之理由，且將扣案之仿造手槍認係制式槍枝，亦有錯誤，自難採據。按槍砲彈藥刀械管制條例將「手槍」及「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝」，分別規定於不同條文，且刑度差異極大，揆其立法意旨，無非因「手槍」之威力及殺傷力強大，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無法保障國家及人民之安全，至其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，邇來由於科技發達，私造各式土槍犯案者，輒有所聞，雖其性能、構造及型式，均不屬於本條例第四條第一款所列之槍枝，惟既足以傷人，危害治安，爰明定其罪刑，俾臻周全。嗣九十四年一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例第八條之修正理由為：「一、依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。另配合修正條文第四條將『改造模型槍』歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將原條文第十條、第十一條合併修正。二、配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第八條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」；復參以槍砲彈藥刀械管制條例第七條所稱之「手槍」，並無殺傷力之字樣，而同條例第八條所稱之其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，須以具殺傷力為要件，然非謂槍砲彈藥刀械管制條例第七條之「手槍」縱無殺傷力，亦應加以處罰，而係此類制式手槍，為政府立案合法工廠生產之槍枝，結構精密，並經品質管制，品質劃一，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力，毋庸就殺傷力再贅為規定，足徵其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝限定於非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，非制式槍枝則歸屬土造槍，土造槍又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍），反之，所謂制式槍枝，則指經政府立案、合法工廠生產之槍枝，故槍砲彈藥刀械管制條例第八條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，既限定於非制式之土造槍枝，則同條例第七條所規定之「手槍」，自應僅限於制式手槍（最高法院八十七年度台上字第三三七０號、第三六三六號、第二一０七號及第一一九二號等判決意旨，均認制式手槍即為槍砲彈藥刀械管制條例第七條所稱之「手槍」；最高法院八十二年度台上字第五０五八號、八十三年度台上字第四四００號、八十七年度台上字第二八三號判決意旨均認仿造槍非屬制式手槍，應歸類其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，最高法院以制式手槍與否，來判別為「手槍」及其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，其標準明確，且符合立法意旨；司法實務上雖有不以其是否為制式槍枝為判別之標準，而以仿造槍之構造、型式及功能是否與手槍相當為其判別之標準，然制式槍枝終非仿造槍枝所得比擬，且制式槍枝源自多國，系出多門，仿造槍枝應與何廠牌之制式槍枝比較是否相當，令人混淆，有違罪刑明確，不若以制式槍枝與否為區別標準來得明確，且符立法意旨）。本件扣案之手槍既係不明之地下工廠仿美國政府立案之北美武器公司口徑０．２５吋制式轉輪手槍所製造之仿造槍，仍屬土造槍之一種，不論其精密度、結構或威力是否可與制式手槍相提並論，應屬其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝。至被告聲請傳喚槍枝之鑑定人 潘朝智 ，本院認無必要，附此敘明。
（三）被告於經警盤查之際，即自動表明車上藏放有上開槍、彈，並自行取出一情，業據證人即查獲警員丙○○、乙○○二人於本院審理時結證無訛（本院九十四年十一月十五日審判筆錄第四頁至第六頁），自堪認定被告於犯罪未經發覺前自首，並接受裁判。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍及制式子彈之犯行，均堪予認定。
二、查被告自八十九年起開始受託寄藏扣案之槍、彈，繼續至九十四年二月七日為警查獲時止，其間雖槍砲彈藥刀械管制條例迭有修正，即八十九年七月五日總統（八九）華總一義字第八九００一六六一六０號令修正公布第三、六、十一條條文、九十年十一月十四日總統（九０）華總一義字第九０００二二三四七０號令修正公布第六、十、二十條條文；並增訂第之五之一、六之一條條文，並刪除第十九、二十三、二十四條條文，除第十九、二十三、二十四條條文、九十四年一月二十六日總統華總一義字第０九四０００一０一０一號令修正公布第四、八、十六、二十條條文；增訂第二十之一條條文；並刪除第十、十一、十七條條文，然因持有槍、彈罪係屬繼續犯，此乃持有行為之繼續，並非狀態之繼續，被告於九十四年二月七日為警查獲時，仍受託寄藏扣案之槍、彈，即應適用為警查獲時之現行即九十四年一月二十八日修正施行之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，不生比較適用新、舊法之問題。核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍罪（公訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪名，尚有未洽，本院於同一事實範圍內，仍應變更檢察官所引應適用之起訴法條）及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為，同時持有具殺傷力之子彈四顆，僅侵害一法益，屬單純一罪。公訴人誤引已刪除之九十四年一月二十八日修正生效前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，顯屬錯誤，應予更正。被告以一行為同時觸犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重依現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍罪處斷。按槍砲彈藥刀械管制條例中之寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院七十四年度台上字第三四００號判例意旨參照），則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又被告自寄藏上開槍、彈迄經警查獲之時間，長達四、五年之久，其間均不思持以報繳，迄九十四年二月七日駕駛未懸掛車牌之小客車在路上為警盤查，始自行取出槍、彈，在客觀上難以引起一般之同情。
三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）認被告犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，如予宣告法定最低度刑期，仍屬過重，情堪憫恕，援引依刑法第五十九條之規定減輕其刑，尚有未洽；（二）未認定被告自行取出槍、彈之行為，合於自首之要件，亦有未合。被告提起上訴意旨請予宣告緩刑，雖不足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，無故寄藏具殺傷力之仿造手槍及子彈，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，然被告單純受託寄藏仿造手槍及子彈，未曾攜帶外出犯案，且數量尚非龐大，並參酌其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後坦承寄藏槍、彈犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之仿北美武器公司０．２５吋制式轉輪手槍製造之仿造手槍（槍枝管制編號0000000000）一把及口徑６．３５ｍｍ制式子彈二顆，均係違禁物，應依刑法第三十八
條第一項第一款之規定，宣告沒收。至原扣案具有殺傷力之子彈二顆，於鑑驗過程中已擊發，失其子彈違禁物之性質，不另宣告沒收。
五、被告中間行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟於九十年十一月十四日修正時業已刪除，依刑法第二條第二項之規定，自無再予適用該條規定諭知強制工作之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第六十二條前段、第四十二條第二項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國94年11月29日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國94年11月30日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。