裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1319號刑事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1319號上訴人即被告 游騰如 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度重訴字第2393號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游騰如明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造或持有，緣其自102年6月9、10日間起寄住於 余俊緯 （另由原審通緝中）臺中市○區○○路○○○號202室租屋處，余俊緯得知游騰如有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，乃央請游騰如將余俊緯於102年6月初，在臺中市○○○○○道具店，以新臺幣（下同）4600元購入之不具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍1枝，及以每顆100元購入之道具子彈5顆，改造成具殺傷力之槍枝及子彈。游騰如即與余俊緯共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造具殺傷力子彈之犯意聯絡，由余俊緯提供上開現具手槍、道具子彈，再由游騰如在露天拍賣網站上以8000元之代價購入不具阻鐵之土造金屬槍管1枝，及以400元之代價購入子彈底火後，於102年7月22日傍晚5、6時許，在余俊緯上開租屋處內，以將該玩具手槍槍管換裝上開可擊發子彈之土造金屬槍管，及將底火填入道具子彈之方式，製造可擊發適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），及子彈5顆完成，其中2顆子彈具殺傷力，另3顆子彈則不具殺傷力而未遂，完成後並將上揭槍、彈均交由余俊緯持有。嗣警依法對余俊緯所使用之行動電話門號實施通訊監察掌握其行蹤，並於102年7月22日晚間8時35分許，在臺中市○區○○路○○○號前，當場查獲余俊緯持有上開槍、彈並加以查扣，又經余俊緯同意帶同警方至臺中市○區○○路○○○號202室進行搜索，扣得拆卸下之內具阻鐵槍管1支、非制式金屬彈殼4顆（含非制式金屬彈頭3顆、非制式金屬彈殼底座2個及金屬底火連桿1個），而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中政府警察局第六分局及海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)名冊參照），是卷附之內政部警政署刑事警察局102年8月23日之刑鑑字第0000000000號鑑定書係承辦之海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局於偵查階段，將查扣之槍及子彈等證物送內政部警政署刑事警察局鑑定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力；另該局103年4月25日刑鑑字第0000000000號函附鑑定意見為原審法院依職權送鑑定，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書及函覆鑑定結果均具證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人余俊緯於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及辯護人對於上開證人在偵查中證詞之證據能力，均表示沒有意見，故於本案得為證據。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告游騰如以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，且本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
(四)扣案手槍、子彈及其他非供述證據，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查上開所示扣案物及非供述證據，均係依法定程序所取得，並無證據足證係執法人員以違法手段所取得，復與本案待證事實間具有關聯性，自得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實迭據上訴人即被告游騰如（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見偵卷第39頁、第88頁；原審卷第38頁反面、第104、105頁；本院卷第42、43頁），核與同案被告余俊緯於檢察官偵查時之證述相符（見偵卷第85-86頁），並有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片10張、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、自願搜索同意書、查獲現場照片8張、露天拍賣網頁資料、臺中市政府警察局102年9月25日中市警保字第0000000000號函等在卷可參（見偵查卷第40至51頁、第59至60頁、第63至72頁、第114頁）。而扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑驗結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，1顆，可擊發，認均具殺傷力，1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，亦有內政部警政署刑事警察局102年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見同上卷第97至99頁）。又原審依職權將扣案未經試射之子彈3顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦認：「未試射子彈3顆，均經試射，1顆，可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警察局103年4月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可考（見原審卷第94頁），且有內具阻鐵槍管1支、非制式金屬彈殼4顆（含非制式金屬彈頭3顆、非制式金屬彈殼底座2個及金屬底火連桿1個）等扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可信憑。
(二)按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」（司法院院字第2422號解釋及最高法院73年台上字第1689號判例可資參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言（參見最高法院100年度台上字第578號判決）。本件被告購得不具阻鐵之土造金屬槍管1枝，及子彈底火後，復將上開不具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍管換裝上開可擊發子彈之土造金屬槍管，加以組裝，使改造後之手槍可擊發子彈而具有殺傷力，同時將底火填入道具子彈予以加工、組裝，使子彈達到具有殺傷力之程度，被告所為自屬製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯行。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本案成立之罪名及罪數核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪，及同條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪。被告就上揭犯行與同案被告余俊緯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告未經許可製造具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈後，進而持有之低度行為，均為其製造之高度行為所吸收，不另論罪；又被告製造槍枝前持有槍管即槍枝主要組成零件之行為，係製造槍枝之階段行為，亦不另論罪（最高法院94年度臺上字第7252號判決意旨參照）。被告同時、同地製造手槍既遂、製造子彈既遂及未遂，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴意旨雖漏未論及被告製造3顆不具殺傷力之子彈而未遂之犯行，惟既與前揭已起訴之部分具想像競合犯之一罪關係，本院自得併予審究。
四、刑之加重、減輕被告上訴主張：其係因於借住同案被告余俊緯住處期間受其所託不便拒絕始為本件犯行，且製造後隨即交付予同案被告余俊緯，於查獲後始終坦認犯行，原審未依刑法第59條之規定，尚有違誤云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例可資參照）。查本件被告已有製造槍枝之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並非初犯，竟不知守法自持而再犯本案，難謂有何足堪憫恕之情，且改造槍械與制式槍械火力相近，嚴重危害治安，倘刑責過輕顯不足以遏止，自不宜濫行依刑法第59條酌予減刑，再被告為已成年具獨立判斷行為能力之人，自述月收入約4至5萬元，非無經濟能力，當無從僅以借居同案被告余俊緯住處，作為其製造槍彈之藉口，本院因認被告並無適用刑法第59條規定之餘地，是被告上開主張，顯無可採。
五、上訴駁回之理由
(一)原審審理結果，認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行罪證明確，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，審酌被告甫因製造槍枝犯行，經本院以102年度上訴字第68號判處有期徒刑2年10月，併科罰金10萬元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行非佳，其明知槍枝及子彈均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，竟仍非法製造上開具殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安已造成潛在之危害，另考量其製造上開槍枝及子彈後並未持以從事犯罪行為，兼衡其為國中畢業，教育程度非高，月入約4至5萬元、已離婚並有1名未成年子女之生活、經濟狀況，及其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，且就沒收部分敘明如下：扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案經採樣試射後認為具殺傷力之非制式子彈2顆，已因送鑑試射失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，而無殺傷力至明，即非屬違禁物，自無從併予宣告沒收；扣案經採樣試射後認為不具殺傷力之非制式子彈3顆，並非違禁物，亦不併予宣告沒收。另扣案之內具阻鐵槍管1支及非制式金屬彈殼4顆（含非制式金屬彈頭3顆、非制式金屬彈殼底座2個及金屬底火連桿1個），均係購入供改造用之道具手槍及道具子彈在改造過程中拆卸下之部分零組件，係共犯余俊緯所有供犯製造具殺傷力之槍枝及子彈罪所用之物，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之電鑽1支及沙輪片3片，被告供稱係其之前從事鐵工之工具，非本案製造槍枝子彈之工具等語（見原審卷第38頁反面），復查無其他積極證據足認與本案犯行有關，且非違禁物，自亦無從於本案宣告沒收，併予敘明。
(二)經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴主張其有刑法第59條之適用，指摘原判決不當，並無理由，又其上訴意旨另謂原審量刑過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審業已審酌上情，為科刑輕重標準之綜合考量，並無不當。是本案量定之刑罰，既未逾法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。因此，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官ꆼ瑞芳中華民國103年10月8日