福建高等法院金門分院102年度上訴字第6號刑事判決

裁判字號：福建高等法院 金門 分院102年上訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國102年08月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

福建高等法院金門分院刑事判決102年度上訴字第6號上訴人即被告 許燕傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院102年度訴字第4號，中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署102年度撤緩偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許燕傑前於民國（下同）97年間，因施用第一、二級毒品案件，經福建金門地方法院以97年度毒聲字第9號裁定送觀察、勒戒，於97年8月11日入法務部矯正署福建金門看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月22日釋放出所，經福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）檢察官以97年度毒偵字第21號為不起訴處分確定。
詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月18日下午13時10分經警採尿回溯26小時內之某時許，在某不詳地點，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日凌晨3時許，在高雄市○○區○○路○○號「龍翔商務旅館」705號房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年8月18日上午11時20分許，為警執行「清樓專案」時查獲，並徵得其同意後採集其尿液送驗，經驗得嗎啡及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長轉請最高法院檢察署檢察總長令轉福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序及審判期日對於證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，應可作為本件之證據。
二、實體部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告許燕傑於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（金門地檢署102年度撤緩偵字第6號卷【下稱撤緩偵卷】第17頁、原審卷第22頁、第29頁及本院卷第66頁），其中施用第二級毒品甲基安非他命部分核與證人 魏銘仁 於警詢中之證述相符（警卷第5頁至第7頁），又被告於上揭時間經警採集之尿液，係被告親自排放入乾淨空瓶後封緘，嗣經採集送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗方式鑑驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司100年9月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C100453號）、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號：C100453號）及高雄市政府警察局左營分局100年度查獲毒品案件尿液檢體編號－姓名對照表各1份在卷可佐（警卷第13頁及第17頁至第18頁），足徵被告上開施用毒品之任意性自白與事實相符，堪認屬實。
㈡被告前因施用毒品案件，經福建金門地方法院以97年度毒聲
字第9號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月22日釋放出所，經金門地檢署檢察官以97年度毒偵字第21號為不起訴處分確定乙節，有被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份及上開裁定、不起訴處分書影本各1紙附卷可佐（撤緩偵卷第2頁至第11頁及原審卷第3頁至第9頁、第16頁至第17頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品案件，可堪認定。
㈢被告於本院審理中雖供承有施用甲基安非他命及海洛因，惟
辯稱：「本案我跟魏銘仁在旅館的房間裡面，魏銘仁有拿煙請我抽，之前我都沒有吸食過海洛因，我是懷疑拿給我的煙裡面有海洛因的成份，但是我真的沒有意願要去吸食海洛因。檢驗報告出來之後，我才想說是魏銘仁給我的香煙裡面有海洛因，其實是不是這樣我也不知道，對安非他命部分我沒意見，我承認我有吸用；海洛因的意見如同我剛才所講的，我並沒有要吸食海洛因的故意」云云。惟查，被告許燕傑於97年間即因施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命，經檢察官向法院聲請裁定觀察、勒戒，由福建金門地方法院以97年度毒聲字第9號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及福建金門地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第21號不起訴處分書在卷可稽（本院卷第73頁、第77頁至第78頁），故被告辯稱之前伊沒有吸食過海洛因云云，已非實在。另被告雖辯稱可能是魏銘仁自行將海洛因摻入香菸內供伊吸食，伊乃誤食，伊並無施用海洛因之故意云云。惟被告與魏銘仁係於100年8月18日上午11時20分許，為警執行「清樓專案」時，在高雄市○○區○○路○○號「龍翔商務旅館」705號房間內同被查獲，有渠二人警詢筆錄在卷可參。又被告及魏銘仁均有於同日凌晨3時許，在上址，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，此亦為渠二人自警詢即供承之事實，而當時係魏銘仁持其所有之吸食工具（內有甲基安非他命）至被告投宿之旅館房間內與被告一起吸食甲基安非他命，此為被告不爭之事實。按施用毒品係違法行為，又係政府嚴加查禁之犯罪，且吸毒者更易遭人鄙視，故非有相當交情，吸毒者當不輕易曝露身分，而本案魏銘仁尚且自行攜帶甲基安非他命及吸食工具至被告投宿地找被告一起吸用甲基安非他命，則渠等二人自係朋友無誤，衡情魏銘仁豈有無端故意在香菸內摻入海洛因而讓被告誤食之理？又被告前已有施用海洛因之惡習，而其於偵查、原審及本院審理中均稱本案施用海洛因之方式係將海洛因摻入香菸內點火吸食，則魏銘仁如有隱瞞內情將海洛因摻入香菸內供被告吸食，被告豈有不當場察覺之理？況海洛因物稀價昴，魏銘仁又豈會無故提供摻入海洛因之香菸予被告施用，而魏銘仁自己卻未施用之理？末查，與被告同處一室並同遭警方查獲之魏銘仁，其尿液經檢驗後，僅呈甲基安非他命陽性反應，嗎啡部分則呈陰性反應，此經本院調取其尿液檢驗報告1份附卷可憑（本院卷第37頁至第40頁），足見魏銘仁為警查獲前並未施用海洛因，其既未施用海洛因，何來將海洛因摻入香菸內供被告施用之情？參合上情，被告前揭所辯均非實情，顯係事後圖卸刑責之詞，委無可採甚明。至於被告就施用海洛因之內容所述既非完全實在，尚無法認定被告確係在高雄市○○區○○路○○號「龍翔商務旅館」705號房間內施用海洛因，則起訴書所載「被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月18日下午13時10分經警採尿回溯26小時內之某時許，在高雄市○○區○○路○○號【龍翔商務旅館】705號房間內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次」，自應更正為「被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月18日下午13時10分經警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。」，併予敘明。
㈣綜上所述，被告上開自白有施用第一級毒品海洛因及第二級
毒品甲基安非他命部分，核與前揭證據調查結果相符，自屬實情，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行足予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。故核被告許燕傑之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告許燕傑行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定：「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」之規定，賦予受刑人依刑法第51條規定以定其應執行刑之選擇權。準此，經比較新舊法適用之結果，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用修正後刑法第50條之規定。是以，本件被告所犯施用第一級毒品罪部分，所科之刑已逾有期徒刑6月以上，依法不得易科罰金，而被告所犯施用第二級毒品罪部分，所宣告之刑得易科罰金，爰依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，不合併定其應執行刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍不知戒絕惡習，於施用毒品另案緩起訴期間，經金門地檢署觀護人通知到場採集尿液送請鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，未完成戒癮治療之處遇措施，並因施用第二級毒品罪經該院以102年度易字第1號判決判處有期徒刑3月，故金門地檢署檢察官撤銷該緩起訴處分而向該院提起本訴，又其另有犯傷害罪及侵占罪之犯罪科刑紀錄等情，足徵其遠離毒品之意志薄弱，難認有戒斷之決心，且歷經數次司法教訓，仍不知警惕而再犯本罪，實應重斷其之犯行；惟念及被告施用毒品之行為，本質上屬戕害自己身心健康之舉措，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又其於犯後坦承犯行，態度尚可，末兼衡其之犯罪動機、目的暨其以養牛為業、高職肄業之智識程度、月薪約新臺幣2萬餘元之經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、5月，且就其所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之自製玻璃燈泡吸食器1個及塑膠吸管1支，固均係供被告為施用第二級毒品甲基安非他命之用，然非「專供」施用第二級毒品之器具，又上開扣案物品俱非被告所有，業據被告於警詢及該院審理中供述綦詳，核與證人魏銘仁於警詢中之證述相符，且上開物品亦非屬違禁物。故不為沒收之宣告。其認事用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨就誤食海洛因部分，顯非實在，已詳如前述；至於其於上訴狀所稱係同時施用第一級毒品及第二級毒品云云，亦據其於本院審理時自承：「（受命法官問：你在上訴狀主張是在同一時點、同時吸用第一、二級毒品，後來在本院準備程序是說可能是魏銘仁把海洛因放在香菸裡面提供給你吸食，你上訴狀所講的與你在準備程序所講的不一樣，你真正的意思是主張同時吸食還是說是在不一樣的時間來吸用，但是你不知道香菸裡面有海洛因？）我確實有吸安非他命與海洛因，但是我那時真的沒有意願去吸海洛因，因為香菸是魏銘仁給我的，也有被驗出海洛因，這部分我不否認。我的上訴理由狀是別人幫我寫的，不是我自己寫的。（審判長問：安非他命與海洛因有可能同時吸食嗎？）不可能。（受命法官問：剛剛審判長問你的吸食安非他命與海洛因是不同時間做的事情？）對」，是被告上訴狀辯稱其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，顯屬無據，難以採信。故本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國102年8月14日