裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5113號裁定
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院裁定
92年度訴字第05113號原告甲○○訴訟代理人 郭睦萱 律師
韓邦財 律師 張育祺 律師被告桃園縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」訴願法第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」第82條規定：「對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」準此，依行政訴訟法第5條第1項規定提起「怠為處分之課予義務訴訟」，以行政機關違背作為義務為前提，且須經訴願程序而未獲救濟始得為之，故訴願人以行政機關怠為處分，依訴願法第2條第1項規定提起課以義務訴願，如經受理訴願機關依同法第82條第1項規定，以決定指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分者，既屬有利於訴願人之決定，自不得提起行政訴訟，原告如對之起訴，即欠缺權利保護之必要，而無訴之利益存在，有行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件之不合法，行政法院應以裁定駁回。
抑且，提起行政訴訟法第5條第1項、第2項之課予義務訴訟，均須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，即屬不備起訴之要件，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
二、原告前於民國（下同）91年11月14日檢具相關文件，向被告申請於桃園縣中壢市○○里○○○街○○號1樓設立久和電子遊戲場，經被告於其所提出之桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表上附記「一、電子遊戲場業待自治條例制定再議。二、依府建登字第0910168429號函辦理。」後，直接將相關申請書件退還原告（按：原告認係原處分）。原告不服，提起訴願，經濟部以92年1月24日經訴字第09206201430號訴願決定書將原處分撤銷，並命被告於收受訴願決定書後3個月內重新依法審查，另為適法之處分。惟被告迄未依經濟部前開訴願決定意旨另為適法之處分，原告乃以被告對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，違反作為義務怠為處分，依訴願法第2條第1項之規定，向經濟部提起本件課予義務訴願，經經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號作成「桃園縣政府應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分。」原告不服該決定，於92年11月18日提起本件行政訴訟，求為判決：「訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應核發原告於91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證。」嗣於訴訟進行中，被告以93年9月20日府商登字第0930243063號行政處分否准原告之申請，略以：為台端申請久和電子遊戲場營利事業登記證，經本府多次通知（92年9月19日府商登字第0920213722號函及93年9月1日府商登字第0930130961號函）仍未能檢送相關申辦文件，駁回申請等語。原告變更及追加訴之聲明，求為判決：「經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定，及被告93年9月20日府商登字第0930243063號行政處分均撤銷。被告應作成核發原告於91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證之行政處分。被告應給付原告4,206,000元。」云云。
三、關於原告上開訴之變更、追加，經被告訴訟代理人當庭表示同意並陳明其已針對變更、追加部分提出答辯（見被告93年10月14日補正暨補充答辯狀及本院94年4月27日言詞辯論筆錄）。原告上開訴之變更、追加，核與行政訴訟法第111條第1項之規定無違，合先敘明。
四、關於訴之聲明「撤銷經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定」部分：
查原告係以被告怠為處分為由，提起前開課予義務訴願，經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定，亦認原告訴願有理由，而依訴願法第82條第1項規定，作成「桃園縣政府應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分。」訴願決定，即屬有利於原告之訴願決定，原告提起本件行政訴訟，即屬欠缺權利保護必要。再者，被告於91年11月14日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表上附記「一、電子遊戲場業待自治條例制定再議。二、依府建登字第0910168429號函辦理。」後，直接將相關申請書件退還原告，並未將相關申請書件留底備查，亦為原告所不爭，被告自無法憑空就原告申請案為具體審查而為一定內容處分，故前開訴願決定命被告應於收受本訴願決定書後2個月內，對來案進行實體審查，作成適法之處分，亦無不合。原告主張前開訴願決定非命「被告作成特定內容處分」，既未滿足其訴願請求，即非有利於原告之訴願決定云云，並不足採。職是，原告對於經濟部92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定提起課予義務訴訟，即欠缺權利保護之必要，而無訴之利益存在，揆諸首揭說明，屬行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件之不合法，應以裁定駁回。
五、關於訴之聲明「被告93年9月20日府商登字第0930243063號行政處分撤銷，被告應作成核發原告於91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證之行政處分。」部分：
被告因前已將相關申請書件退還原告，並未將相關申請書件留底備查，無法據以實質審查原告之申請而為准許或駁回之處分，亦已依經濟部92年1月24日經訴字第09206201430號訴願決定及92年9月15日經訴字第09206219960號訴願決定意旨及商業登記法第21條規定，以92年9月19日府商登字第0920213722號函知原告檢附所有相關申請文件辦理，及以93年9月1日府商登字第0930130961號函知原告於一星期內檢附所有相關申請文件辦理，嗣因原告逾期仍未補正，被告乃以93年9月20日府商登字第0930243063號函正式否准原告91年11月14日申請之久和電子遊戲場營利事業登記證等情，亦有被告前開各函附卷可稽，並為原告所不爭，堪認屬實。準此，被告就原告前開申請案件，既已依前開訴願決定意旨，依法為實質駁回之處分，原告所指被告怠為處分之情形已不存在，原告若不服被告前開否准處分，自得另循行政爭訟程序請求救濟。原告捨此不為，未對於前開否准處分提起訴願，即未經訴願程序逕提起課予義務訴訟，揆諸首揭規定，屬不備起訴之要件，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
六、關於訴之聲明「被告應給付原告4,206,000元。」部分：原告主張係依國家賠償法第2條，及行政訴訟法第7條、第8條合併請求損害賠償，因該損害賠償之給付訴訟，係以上述課予義務訴訟為據，惟課予義務訴訟既經認不合法予以駁回，其損害賠償之請求失所附麗，無從合併提起，應併予駁回。
七、本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款後段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年5月11日
第三庭審判長法官王立杰
法官王碧芳法官胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年5月11日
書記官陳幸潔