裁判字號：高雄高等行政法院89年訴字第101號判決
裁判日期：民國90年03月14日
裁判案由：徵收補償
高雄高等行政法院判決八十九年度訴字第一○一號
原告甲○○訴訟代理人 洪仁杰 律師
林瑩蓉 律師被告臺南縣新營市公所代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○○
楊偉聖 律師右當事人間因徵收補償事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年六月九日八九府訴一字第一二五六一○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告所有坐落台南縣新營市○○段五七六之六地號等多筆土地，於民國（下同）七十年間移轉登記與建商興建住宅，因供興建住宅之土地皆為稻田無法與外界通行，故將所有坐落台南縣新營市○○段五七四之四、五七六之六、五七五之一○七、五七五之三、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五、五七八之八號地號（下稱系爭土地）等九筆土地作為私設道路，供該地區房地買受人日常通行使用，八十三年間被告將該原有路面及排水設施予以改善，然原告認被告未辦理土地之徵收補償，而為上述行為已侵害原告所有權，乃於八十七年八月二十五日函請被告就原告前述九筆土地為徵收補償，被告以八十七年九月七日八七所工字第一五五五四號函（下稱第一次處分）否准原告之申請。原告不服上開第一次處分，乃提起訴願、再訴願。經台灣省政府八十八年六月十五日八八府訴字第一五五四五五號再訴願決定撤銷上開第一次處分，由被告另為處分。被告乃以八十八年七月十二日八八所工字第一二一六六號函（下稱原處分）函復原告，仍否准徵收補償。原告不服，提起訴願、再訴願均遭決定駁回。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、先位訴之聲明：
（１）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
（２）被告應對系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八、五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五號土地為徵收並補償之處分。
１、備位訴之聲明：
（１）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
（２）被告應對系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八、五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五號土地，補償原告新台幣（下同）四千三百七十二萬七千六百元。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）按訴訟標的請求之基礎不變者，准為訴之變更追加，為行政訴訟法第一百十一條第三項第二款所明訂，原告本於原請求基礎事實而為變更、追加訴之聲明，自應准許。
（二）按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；」「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，分別為訴願法第九十五條、第九十六條所明定。是以，被告重為處分，除有在訴願決定作成時未發現之新事證，或訴願決定明顯預留餘地外，不得為與已撤銷之原處分內容相同之處分（參照釋字第三六八號解釋）。本件徵收補償事件，前經再訴願決定機關以八十八年四月十五日八八府訴字第一五五四五五號再訴願決定撤銷原處分，其決定原文係謂：「系爭土地是否已被原處分機關興建水溝道路工程，原處分機關與原決定機關自應查證，若再訴願人所主張系爭土地已被原處分機關施工供作道路使用之情事屬實，原處分機關自應依法給予徵收補償」。惟原處分機關對再訴願人之請求僅以八十七年九月七日八七所工字第一五五五四號函略以「本所因經費財政困難，對符合一定要件而成立公用地役關係之既成道路已向上級政府爭取經費補助逐年辦理。」「系爭土地是否辦理徵收補償顯不明確。參依首揭大法官解釋意旨原處分機關應明定期限辦理補償，或應尋求合理之方法給予補償，方符大法官解釋意旨，被告未審及此，核有未洽，原決定機關未察，逕予認定再訴願人權益並無受損以及系爭工程非原處分機關之設施，亦有未洽」。此再訴願決定既已明白指出，「若再訴願人所主張系爭土地已被原處分機關施工供作道路使用之情事屬實，原處分機關自應依法給予徵收補償」，而事實上被告已承認：該項工程名稱為「八十三年度新營市道路工程」係省府補助款補助辦理，既然系爭工程為「八十三年度新營市道路工程」之一部分，可見被告確有將系爭土地施工供作道路使用之事實，應依法徵收，毫無疑問。再者，原訴願決定機關亦已指示「原處分機關應明定期限辦理補償，或應尋求合理之方法給予補償，方符大法官解釋意旨」，被告竟不依從此項再訴願決定意旨，仍拒絕辦理徵收，實已違反前揭訴願法第九十五條、第九十六條及釋字第三六八號解釋之意旨，而一再訴願決定不明此點，亦置原再訴願決定之拘束力於不顧，與被告之原處分同有違法、不當之處。
（三）依司法院釋字第四○○號解釋理由書意旨，援引行政院六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函稱：「政府依都市計畫主動辦理道路拓寬或打通工程施工後道路形態業已改變者，該道路範圍內之私有土地，除日據時期之既成道路目前仍作道路使用．．．外，其餘土地應一律辦理徵收補償。」及土地法第十四條：「公共交通道路土地不得為私有．．．其已成為私有者，得依法徵收。」之原旨，作成補充規定：「今後地方政府如財政寬裕或所興築道路曾獲得上級專案補助經費，．．．則對該道路內私有既成道路土地應一律依法徵收補償。」以符憲法第十五條保障人民財產權之規定，則依舉輕明重之法理，具「公用地役關係」之既成道路依大法官會議釋字第四○○號解釋應一律徵收補償，則已被國家編定為「道路用地」，且是「公用設施保留地」之私有土地，本無待釋字第四○○號解釋，依法（土地法第十四條，都市計畫法第四十八條）即應徵收補償，同為保障憲法第十五條之人民財產權，職此，被告既於民國五十六年即將系爭五七六之六、五七五之三、五七八之八號三筆土地編為道路用地，並為公共設施保留地，又於八十二年九月十九日開工之八十三年度新營市道路工程（獲省府補助款辦理），將本即既成道路之上開系爭三筆土地，挖除原有道路土方，重新施設土石路基，鋪設成ＡＣ路面之道路，並施設現代化排水溝、箱涵、集水井、路燈等工程，揆之前揭大法官會議釋字第四○○號解釋意旨及土地法第十四條規定，被告自應對上開系爭三筆土地為徵收並補償之處分。
（四）又依都市計畫法第四十八條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以征收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得：１徵收。２區段徵收。３市地重劃。」，查上開系爭三筆土土地均為「新營都市○○○道路用地及公共設施保留地，有被告核發之都市計畫土地使用分區證明書可稽，從而依都市計畫法第四十八條規定，被告即為該公用事業機構，自應依該條規定對上開系爭三筆土地為徵收補償之處分或購買，被告辯稱其非辦理依法徵收之機關，原告列其為被告乃當事人不適格云云，顯非可採。
（五）另原告所有新營段五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五
九、五七五之九六、五七六之二五號六筆土地，雖原未出售與興建房屋者（被告一再指稱原告為興建該區域販厝者，並非事實），供該區房地買受者日常通行使用，惟被告於八十二年獲省府專案補助款，於八十二年九月十九日施工之「八十三年度新營市道路工程」，將原告所有系爭九筆土地（位於三興街）挖除原有道路，重新填土、鋪石、鋪設成ＡＣ路面之道路，同時施設現代化側溝、清掃孔蓋、設置箱涵、集水井、連接槽、路燈、埋設地下ＰＶＣ電纜等，有卷附八十三年度新營市道路工程預算書、工程數量計算表、工程驗收記錄、施工照片等相關工程資料為據，顯然被告已改變原告所有系爭九筆土地（含原供房地買受者通行之上開六筆土地）之道路形態，亦即被告將原告所有系爭九筆土地均開闢為公用道路，甚且打通原先之巷道，直通長榮路，使高速公路下來之車輛均可長驅直入系爭土地，成為公用外聯道路，改變原先只供當地房地買受者通行之形態，已非屬大法官會議釋字第四○○號解釋理由書中所謂「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路」形態，此時，上開系爭六筆土地已因被告為公用或公益之目的而施設成公用道路，揆之前揭大法官會議釋字第四○○號解釋意旨、土地法第十四條及都市計畫法第四十八條後段規定，應由被告依法徵收並補償，蓋被告已成為系爭土地道路之施設機關及管理機關。況系爭九筆土地下尚埋設電力公司施作之電力輸送管線裝置、自來水公司之輸水管路、中華電信公司設置之固網裝置，均須電力公司、自來水公司、中華電信公司依法事先向道路管理機關之被告申請，經被告核准後方得施工埋設，顯然被告已對系爭九筆土地行使道路管理權，而被告又准交通大隊施設閃紅燈一座，益證被告確以系爭九筆土地之道路管理機關自居，將系爭九筆土地道路視為公用道路，依土地法第十四條規定及大法官會議釋字第四○○號揭示憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，被告自應依法徵收並補償系爭九筆土地。
（六）退步言，倘鈞院認系爭九筆道路用地尚未符依法徵收之要件，惟被告在系爭土地下埋設箱涵、現代化側溝、ＰＶＣ電纜及地上路燈等設施物，又准許自來水公司、電力公司、中華電信公司埋設電力輸送裝置、自來水輸送管線、固網裝置等地下設施物，以及交通大隊在地上設置閃紅燈，已妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成個人特別犧牲，依大法官會議釋字第四四○號解釋意旨，自應受相當之補償。又倘鈞院認系爭五七六之六、五七五之三、五七八之八號三筆土地仍符依法徵收要件，惟其他系爭六筆土地未達徵收之要件，依大法官會議釋字第四四○號解釋意旨，其他系爭六筆土地仍可享有相當補償權利。而原告請求因埋設地下、地上設施物形成個人特別犧牲之補償，應按土地公告現值乘以系爭土地面積計算相當於現金之補償數額，始合乎憲法第十五條保障人民財產權之本旨。
（七）被告辯稱其非徵收補償之權責機關，依據現行土地徵收條例及該條例施行前依據土地法規定，發放作業及公告作業均由縣政府辦理，惟查，徵收機關係需用地事業機關，亦即道路用地機關，至於徵收程序需報請上級機關核准、公告、發放，乃機關內部之行政作業程序，況土地法等相關規定並無需用地機關之土地徵收須由上級機關代為辦理之規定，甚且被告為台南縣政府之轄屬分支機構，又為本件系爭土地之用地機關及道路管理機關，依法徵收補償自屬其權責事務範圍，原告對台南縣政府分支機構本身權責事項，以該分支機構為被告所為訴訟之效力亦應及於台南縣政府，故原告非不得以新營市公所為本件被告，至為灼然。
（八）至被告一再否認系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八號三筆土地編為道路預定地是在該地興建房屋之前，辯稱是原告興建販厝後，被告通盤考量後才將該三筆土地編為道路預定地，蓋房子前該三筆土地地目為田。惟查，系爭五七六－六、五七五－三、五七八－八號三筆土地早於民國五十六年二月一日即依新營都市○○○○○道路用地，且明載是公共設施保留地，有被告核發之新營市公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可稽，顯見被告所辯，純為卸責之詞。
乙、被告主張之理由：
（一）不同意原告所為訴之追加及變更。
（二）查系爭土地已於七十年興建住宅時，留作通路，供該地區房地買受人日常通行使用，顯而易見，此道路早已存在而非本所新設開闢之道路。後因年久失修，當地居民之請求，本所為保障居民生命及財產之安全，遂於八十三年向上級爭取經費，就原有道路路面及排水加以改善，並未拓寬亦無改變道路形態。且本案經台南縣政府訴願委員會查訪附近住戶及調閱六十八年建築執照申請案及其土地合併，分割購買日期文件，得知本案顯係原告當年所興建之「販厝」，而原告為使「販厝」得以順利售出及取得使用執照，當然必需留設道路，以供通行之用，且亦需完成水溝等公共設施，否則住戶之污、排水如何處理，此均為本省「販厝」眾所皆知之交易習慣。若公共設施不完全又如何完成交屋手續。可見本案之道路及排水溝已於當初興建「販厝」之時既已完成，並非被告擅自加以新設。至被告於八十三年加以改善整修已歷時十三年，何以謂之侵害原告之權利。
（三）又查原告起訴之請求權基礎為司法院釋字第四００號及第四四０號解釋，已據原告在書狀及準備程序中迭有陳明，而司法院釋字第四００號及第四四０號解釋之解釋文固提及：既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者、其所有權人對土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，若在某一道路範圍內之私有道路均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，此乃因個人行使財產權須受社會責任及環境生態責任限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益，國家自應予以相當補償。該解釋意旨在於解決具有公用地役關係之既成道路是否應受徵收補償爭議，原告依司法院釋字第四００號解釋主張被告應徵收系爭土地並給予補償，自應視系爭土地已否符合司法院釋字第四００號解釋要件。經查：系爭土地原係原告六十八年六月十六日興建統一新城預售屋案場時，因建築基地四周均為稻田無法與外界相通，故提供作通行之用，已為原告所不爭之事實，並據原決定機關派員實地查訪調閱六十八年建築執照申請案及土地合併分割購買日期文件調查屬實，再者基地內私設通路為單向出口且長度超過三五公尺者，應設置迴車道，建築技術規則建築設計施工編第三條之一定有明文。觀乎系爭土地均為設有迴車道之私設通路，益證明系爭土地作通行之用係原告主動提供，性質上屬於私設通路。而既成道路之成立公用地役關係，首須為不特定公眾通行所必要，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事，第三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限於一定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概例如始於日據時期、八七水災等為必要，此觀司法院釋字第四００號解釋理由書甚明。換言之，既成道路起始乃因公眾通行之事實行為未受土地所有權人阻止所造成，如通行之事實，係土地所有權人主動提供，自非司法院釋字第四００號解釋之標的。系爭土地供通行之事實，乃原告建屋銷售所主動提供，依前開說明，自難認系爭土地為具公用地役關係之既成道路，而符徵收補償要件。次查，系爭土地既為原告興建預售屋時所預留之私設道路，從商業利益而言，原告在設置社區之初即應規劃道路用地，使房屋之買受人得順利通行以增加其銷售率，道路用地之地價成本在設計之初均已計入建築基地成本，由承購房屋之買受人負擔其費用，原告非但無因此致其財產權行使受限制而有特別犧牲，反而因此獲得預期之商業利益，基於無損失即無補償之原則，原告自不得要求徵收補償；再者原告提供系爭土地為私設通路，更為依建築法規所應設置，未留設私設道路無法取得使用執照，則依建築法規及民法等規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非司法院釋字第四００號解釋所指之公用地役關係，司法院釋字第四百號解釋理由書說明甚詳，原告自行依建築法規留設私有通路後，復主張有司法院釋字第四００號解釋之適用亦屬無據。再者依司法院釋字第四００號解釋本文所載，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收，顯與平等原則相違，係指某一特定道路私有土地辦理徵收，具有公用地役關係之既成道路卻以命令繼續使用，始有違平等原則可言。被告對系爭土地所在之道路，未就某私有土地辦理徵收，而以系爭土地為某一特定道路範圍內之具有公用地役關係，以命令繼續使用拒絕徵收補償，與司法院釋字第四００號解釋揭櫫之平等原則無關，原告主張依平等原則，要求被告徵收補償尚乏依據。
（四）次查：主管機關對於既成道路用地在依法徵收或價購以前，埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利，固為司法院大法官會議釋字第四百四十號解釋所明示，惟該解釋意旨，須主管機關曾有埋設地下設施物，其客體為未依法徵收或價購之既成道路或都市○○道路，因國家機關行使公權力致使人民財產權受有損失，逾越人民社會責任應忍受之範圍，形成其個人之特別犧牲，始由國家予以合理之補償，系爭土地有無符合司法院釋字第四百四十號解釋應受補償之要件，茲分述如下：１、系爭土地為原告興建販厝所自行留設之私設道路，供購買者日常生活通行之用，而其自供道路通行使用亦未滿二十年，其留設係因原告依建築法規及民法規定對買受人應盡之義務，非因公眾通行而以時效形成，自難謂系爭土地為既成道路。２、系爭土地既因原告履行對買受人之義務而供通行，社區排水亦為原告所應履行之從給付義務，故系爭土地側溝係原告為履行其義務而構建，此亦為原告所不爭執，原告闢設之路面及排水設施應注意養護以保持其應有功能，如有破損毀壞情事，原告應負修復之義務，從而被告八十三年應社區居民請求將原有路面及排水設施予以改善，自非對原告私有權利行使有所妨礙，況且原告對路面及排水設施有養護修復之義務，社區居民本得向其請求，則原告雇工改善或由被告代為履行其義務，結果自無不同，原告之權利既有權利狀態並未因被告代為改善而有改變，顯難認原告有何特別犧牲。３、原告所主張之地下管線埋設，為電力公司及自來水公司等單位在地下施作管線，並非被告所埋設，原告對此並不否認；地下施設物既非被告本於行政權之作用而埋設，原告自無由依釋字第四百四十號解釋主張補償，再者，原告興建販厝當使買受人得有水電供應等民生基本需求，而自來水公司、電力公司在原告興建完成時，對每一戶房屋應有管線安置，自來水公司或電力公司原即在系爭土地埋有地下管線及電桿，此均為原告興建販厝以系爭土地為道路使用時應盡之社會責任及其對買受人之義務，嗣自來水公司因社會進步而汰換管線，電力公司管線地下化等原因，對系爭土地既有之線路形態有所變更，自有其必要性，不論管線形態如何變更，原告容忍管線單位在系爭土地施作設施，以使社區居民生活所需之水電供應無虞之義務則不因而減免，從而，原告不能因管線形態變更而主張受有特別犧牲要求被告應予補償。
（五）至於原告所舉新營市○○路之開闢及徵收與本案並不相同，長榮路為新營市規劃二十米大道，而本案系爭土地為八米以下私設道路。至於八米以下巷道之徵收為全國性之問題，政府因經費關係，並未將八米以下巷道列入徵收道路範圍，又本案歷經訴願再訴願，經台南縣政府及台灣省政府訴願審議委員會認定原告所訴願不合理而駁回，故本案被告所作之處置並無不當。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第一百十一條第一項定有明文。本件原告原係依據司法院釋字第四００號、第四四０號解釋及土地法第十四條規定請求，而聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定及被告應為徵收補償之處分，嗣追加及變更訴之聲明為：（一）先位聲明：（１）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。（２）被告應對系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八、五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五號土地為徵收並補償之處分。（二）備位訴之聲明：（１）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。（２）被告應對系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八、五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五號土地，補償原告四千三百七十二萬七千六百元，並追加依據都市計畫法第四十八條請求，被告雖不同意，然本院斟酌其追加、變更之聲明及追加之訴訟標的，均是本於同一事實關係為主張，並不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，應認為適當，爰准其為追加。
二、原告係主張其所有系爭坐落台南縣新營市○○段五七四之四、五七六之六、五七五之一○七、五七五之三、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五、五七八之八地號等九筆土地，於七十年間提供該地區房地買受者日常通行使用，而其中系爭五七六之六、五七五之三、五七八之八號三筆土地則已於五十六年間編為道路用地；然被告於八十二年九月十九日施工之「八十三年度新營市道路工程」，將原告所有系爭九筆土地（位於三興街）挖除原有道路，重新填土、鋪石、鋪設成ＡＣ路面之道路，同時施設現代化側溝、清掃孔蓋、設置箱涵、集水井、連接槽、路燈、埋設地下ＰＶＣ電纜等，改變原先只供當地房地買受者通行之形態，已非屬大法官會議釋字第四○○號解釋理由書中所謂「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路」形態，故系爭土地已因被告為公用或公益之目的而施設成公用道路，故先位聲明依據司法院釋字第四○○號解釋意旨、土地法第十四條及都市計畫法第四十八條後段規定，請求被告應予以徵收並補償云云。經查：
（一）按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十三條、第十四條、第十五條分別定有明文。
（二）經查：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」為土地徵收條例第一條第二、三項所明定，故本件原告雖主張依據司法院釋字第四○○號解釋意旨、土地法第十四條及都市計畫法第四十八條後段規定，請求被告應徵收系爭土地並予補償，已如上述，惟查關於土地徵收處分之程序自仍應依土地徵收條例之規定為之；又徵收土地應由中央主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦分別為土地徵收條例第二條及第十四條所明定；土地徵收既應由中央主管機關內政部核准之，故被告自無土地應否徵收之決定權，而無從作成准否徵收之處分，是原告請求被告就系爭土地為徵收之處分，於法自有未合。是原告主張土地徵收須經中央主管機關核准僅係機關內部之行政作業程序，不影響徵收應屬被告權責云云，自有誤會，不足採取。又原告請求被告為徵收之處分，既無理由，則系爭土地顯尚未為徵收，故而原告本於因徵收土地而請求作成給付徵收補償費之請求權自不存在；原告就系爭土地既無徵收補償費之請求權存在，是其併請求被告為補償之處分，亦有未合。
（三）又按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明；故司法院釋字第四○○號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。
三、原告另依據司法院釋字第四四○號解釋為備位聲明，請求被告應對系爭土地補償原告四千三百七十二萬七千六百元。經查：司法院釋字第四四○號解釋內容為「．．．．．．國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府．．．．．．發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：
．．．．．．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．．．．。」本號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第四○○號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋台北市市區道路管理規則第十五條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故原告逕依本號解釋作為請求權依據請求被告給付原告因系爭土地特別犧牲之補償費，於法自有未合。況且系爭土地係原告提供土地予建商興建房屋出售時所留設供承購戶通行之用，原即有鋪設路面及水溝，此為原告所是認，被告嗣後雖曾加改善，而重鋪路面及水溝等設施，惟並未改變其使用範圍及狀況，又埋設地下電線及自來水管線，亦係當地承購戶生活所必須之基本設施，且其非被告所設施，因此本件情形亦與司法院釋字第四四０號解釋所謂國家機關因行使公權力致人民之之財產遭受損失，形成個人之特別犧牲之意旨不符，是原告據以主張，亦非有據。
四、綜上所述，被告並非系爭土地應否徵收之主管機關，且系爭土地亦未為徵收，故原告請求被告為徵收補償之處分，於法未合，另司法院釋字第四四○號解釋並非可作為向國家請求給付特別犧牲補償費之請求權依據，故原告備位聲明據以請求被告給付特別犧牲補償費，亦有未合。原處分及訴願、再訴願決定否准及駁回原告所為徵收及補償系爭土地請求之理由雖有不同，結論既屬相同，於法尚無不合。原告提起本件訴訟，先位聲明求為判決：（１）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。（２）被告應對系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八、五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五九、五七五之九六、五七六之二五號土地為徵收並補償之處分。備位聲明求為判決：（１）再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。（２）被告應對系爭新營段五七六之六、五七五之三、五七八之八、五七四之四、五七五之一○七、五七五之二八、五七五之五
九、五七五之九六、五七六之二五號土地，補償原告四千三百七十二萬七千六百元，均無理由，應予駁回。
五、原告之請求既因上開所述之理由而被駁回，故兩造其他關於系爭土地是否既成道路及其使用情形之主張及舉證，本院即無再予論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月十四日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀
法官呂佳徵法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十年三月十四日
法院書記官藍亮仁