裁判字號：臺北高等行政法院97年簡字第381號判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：菸害防制法
臺北高等行政法院判決
97年度簡字第00381號原告聯合報股份有限公司代表人甲○○被告臺北市政府衛生局代表人 邱文祥 （局長）住同上上列當事人間因菸害防制法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年4月92日府訴字第09770996000號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於其發行之「Upaper」報紙民國（下同）96年10月26日第19版刊登「．．．小貓跳上桌陪你用餐ZABU雜舖居酒食堂．．．店內另販售雪茄煙（菸）．．．店內販售雪茄菸，大的為荷蘭雪茄140元，小的100元．．．」等文詞（下稱系爭刊登文詞）及雪茄菸外包裝圖片（下稱系爭圖片）。經被告於96年11月21日訪談受原告公司代表人委託之 張雅雯 並作成調查紀錄表（下稱系爭調查紀錄表）後，核認原告上開刊登內容有促銷菸品及為菸品廣告之情形，違反菸害防制法第9條第1項第1款規定，乃依同法第22條第1項規定，以96年12月20日北市衛藥食字第09640019100號處分書（下稱系爭處分），處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰。原告對罰鍰部分不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈請求撤銷訴願決定及原處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告依菸害防制法第9條第1項第1款、第22條第1項規定，對原告處10萬元罰鍰，是否適法?㈠原告主張之理由：
⒈觀諸系爭報導之內容及形式，僅為提供消費資訊之新聞，
要非可認係為促銷菸品或為菸品廣告，自不違反菸害防制法:
⑴按菸害防制法第9條第1項規定:「促銷菸品或為菸品廣
告，不得以左列方式為之:一、以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。…」規範對象應為菸品之促銷或廣告，然綜觀系爭報導之內容及形式，要非可認係「為推廣促銷菸品之目的而以使不特定多數人知悉其目的之具有商業上意見表達」之菸品促銷或廣告，自不違反前揭規定。
⑵查「Upaper」係原告公司為服務大臺北地區捷運通勤族
，而在2007年3月新創設之報紙，系爭報導係「Upaper」主跑消費新聞之記者張雅雯，於96年10月間採訪位於臺北市○○路之「ZABU雜鋪居酒食堂」後，發現該商店陳設充滿懷舊復古風情，店內並有一空間展示各地寄賣雜貨和創作商品，因認該店所提供之餐飲服務極有特色，故記者基於提供讀者飲食消費資訊之初衷，於採訪店家後撰寫成系爭報導，並見刊於「Upaper」報紙新聞版面，報導中雖有部分圖文提及該店展示販售之菸品，但原告就系爭報導之採訪重點乃係該商店之懷舊復古風情，並非其所販售之菸品，且原告並未收取該店家廣告委刊費用，亦並無接受任何人委託刊載之情事，故本件確非「菸品廣告」，不符合該法裁罰之構成要件。
⑶次查，系爭報導亦非原處分認定之「促銷菸品」。蓋廣
告促銷之目的，係讓不特定之消費者得以藉由廣告資訊而購買該產品，然通觀系爭報導全文旨趣，係對於店家餐飲商情之「新聞」，報導之目的在促使消費資訊之流通，其中並無積極推廣促銷菸品之意思，更非以促使讀者消費菸品為目的，僅是報導商店所陳列之商品時附帶提及該店陳設之菸品，此部份圖文實非系爭報導之主軸，文中雖附帶提及市價和圖片等資訊，但此僅是為了完整報導該商店懷舊復古之特色而呈現詳細資訊，惟記者對菸品既未為正面之推廣宣揚，顯見系爭報導內容客觀中立，合乎新聞報導應力求確實、客觀與平衡之新聞倫理規範。故本件的確只是一單純報導餐飲消費訊息之新聞而已，並非有為菸品促銷之意圖，自不該當該法裁罰之構成要件。
⒉被告據以裁罰之理由欠缺合理審查之基準，誤認系爭報導
之正有性而認有違法之情形，原處分及訴願決定均顯有違誤至極。揆諸原告刊載報導之行為於構成要件該當性容有瑕疵外，原告身為新聞媒體，其職責為透過媒介資訊之流通，而維護言論自由、促進公眾意見之交流、進而鞏固民主自由社會和公民意識，此新聞資訊之流通實具有社會公益機能，其言論、出版自由深受憲法第11條保障之，換言之，具有社會公益之機能不得謂少於菸害防制法第9條之規範目的，同受制度性保障，因此行政公權力對新聞媒體之拘束處分，自應限縮至最合理限度內，而受合理審查基準之檢驗。原處分侵害原告財產及信譽之權益，已如前述，但如未能撤銷，甚至勢將斷喪民主自由社會基石之新聞白由與人民知的基本權利，為此故原告不得不依法提起本件行政訴訟，俾維護公共利益。
⒊縱認原告報導為違法刊登促銷菸品，惟原告身分為傳播媒
體業者，自應適用菸害防制法中較輕之處罰。退萬步言，縱認系爭報導違反菸害防制法第9條第1項第1款規定而為促銷菸品或廣告，亦應依本法第22條第2項規定裁罰，並非本法第22條第1項，故原處分顯有違誤。按本法第22條第1項雖規定:「違反第9條第1項各款規定之一者，處新台幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。經3次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣6個月至1年。」然同條第2項亦規定:「廣告業者或傳播媒體業違反第9條第1款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新台幣5萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」故第2項實為第1項之特別規定，如具備廣告業者或傳播業者身分之行為人違反本法時，自應優先適用第22條第2項而受此較輕微之處罰。
⒋查系爭報導純為服務讀者所為之消費資訊新聞，原告實未
受任何廣告委刊或收取任何費用，已如前述。如原處分機關認原告上述未收費之刊載新聞行為，仍舊構成違反本法第9條第1款規定而為一「以報紙促銷菸品或為菸品廣告」之行為，則該行為自應依第22條第2項規定之「傳播媒體業製作菸品廣告」而受裁罰，並不能如原處分依第22條第1項處罰。否則，被告之原處分將造成法條適用輕重失衡。蓋廣告業者或傳播媒體業「有收費」之「為推廣促銷菸品之目的而以使不特定多數人知悉其目的之具有商業上意見表達」之「廣告行為」，可依第22條第2項處5萬至15萬元罰鍰，而本件傳播媒體業「未收費」所為之「促進資訊流通之目的而使不特定人知悉該資訊之具有社會公益上意見表達」之「新聞報導行為」，竟須依第22條第1項處10萬至30萬元較重之罰鍰，原處分之適用法條顯有「輕重失衡」，亦已違反本法保護的傳播媒體業之意旨，原處分自應撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈菸害防制法第3條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中
央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第9條第1項第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。」第22條第1項規定：「違反第9條各款規定之一者，處新臺幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。經三次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣6個月至1年。」⒉消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第22條及23條
所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」臺北市政府依行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定，以臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「...公告事項：
修正後本府90年8月23日府秘二字第9010798100號函公告：菸害防制法中有關本府權限事項，委任本府衛生局，以該局名義執行之，並自90年9月1日起生效。」被告機關據此規定，就本案依法有處分權限。
⒊卷查原告所發行之「Upaper」報紙，係原告為服務大臺北
地區捷運通車族，於96年3月新創設之報紙，該報96年10月26日第19版所刊登「小貓跳上桌陪你用餐ZABU雜鋪居酒食堂」報導，除了該店的相關報導，亦有展示雪茄菸圖片、價格及刊有店名、地址、電話等相關訊息。此篇報導已可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，另報導中菸品以圖畫、文字於報紙為之宣傳的行為，已違反菸害防制法係第9條第1項第1款之規範，原告稱系爭報導未收取店家廣告委刊費用，亦並無接受任何人委託刊載之情事，故本件確非『菸品廣告』，不符合該法裁罰之構成要件等語，惟查菸害防制法第9條第1項第1款所稱促銷菸品或為菸品廣告，不得以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。另依消費者保護法施行細則第23條所稱之「廣告」與收取店家廣告委刊費用或接受委託刊載並無相關，綜上所訴本案系爭報導，是符合菸害防制法所稱「菸品廣告」之構成要件，被告機關基於菸害防制法之主管機關，為落實菸害防制法之精神，經查有違規事實，即得本於職權依法處以罰鍰處分，並無違誤。被告機關96年11月21日訪談受原告委任之張雅雯之調查紀錄表等附卷可稽，亦為原告所未否認。
⒋原告身為新聞媒體，其新聞資訊之流通既具有社會公益之
機能，自應有責任為社會大眾提供健康的消費訊息，在資訊選擇和觀點上應更加謹慎，若因言論自由而使菸品訊息充斥於媒體之新聞報導中，民眾將隨時可輕易接收到菸品訊息，這些訊息進而也可能會促使民眾養成抽菸的習慣，尤其對兒童和青少年的影響更深遠，有違菸害防制法「防制菸害，維護國民健康」之精神。
⒌原告稱「縱認系爭報導違反菸害防制法第9條第1項第1款
規定而為菸品之促銷或廣告，亦應依本法第22條第2項規定裁罰，並非本法第22條第1項…」等云云，惟查本案系爭報導亦非接受委刊，實為原告主動登刊，亦自承未收取該店家廣告委刊費用，並無接受任何人委託刊載之情事，則原告即為該篇違規菸品廣告之行為人，即違反菸害防制法第9條第1項第1款，應爰依同法第22條第1項處分，而非如原告所稱亦應依菸害防制法第22條第2項規定裁罰，按菸害防制法第22條第2項規定「廣告業者或傳播媒體業違反第9條第1款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新台幣5萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」，係指對違法之行為人依第22條第1項處分外，對於製作或接受刊登菸品廣告之傳播媒體業亦即連帶處分，並非對傳播媒體業者輕罰，本案原告既為行為人，即應以菸害防制法第22條第1項規定裁罰，被告所為之處分並無違誤。
理由
一、按菸害防制法第3條第1項規定：「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」同法第9條第1項第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。
」同法第22條第1項規定：「違反第9條各款規定之一者，處新臺幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。經3次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣6個月至1年。」同條第2項規定：「廣告業者或傳播媒體業違反第9條第1款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新臺幣5萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。．．．公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『．．．本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：．．．㈤菸害防制法中有關本府權限事項。．．．』」
二、查原告於其發行之「Upaper」報紙96年10月26日第19版刊登系爭刊登文詞及系爭圖片。經被告於96年11月21日訪談原告委派之張雅雯並作成系爭調查紀錄表後，核認原告上開系爭刊登內容有促銷菸品及為菸品廣告之情形，違反菸害防制法第9條第1款規定，乃依同法第22條第1項規定，以系爭處分，處原告10萬元罰鍰。原告對罰鍰部分不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭刊登文詞及系爭圖片、系爭調查紀錄表、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：原告依菸害防制法第9條第1項第
1款、第22條第1項規定，對原告處10萬元罰鍰，是否適法?
三、經查：㈠按「．．．所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、
報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」消費者保護法施行細則第23條定有廣告定義明文。
㈡查本件原告於所發行之「Upaper」報紙，確刊登有如事實欄
所述之系爭文詞及圖片之事實，除為原告所不爭執外，復有刊載系爭文詞及圖片之「Upaper」報紙影本、被告96年11月21日訪談原告代表人委託之張雅雯之調查紀錄表附原處分卷足稽。審諸系爭文詞及圖片所呈現者，並非僅單純介紹「ZABU雜舖居酒食堂」之特色而已，尚論及「店內另販售雪茄煙」，復另佐以系爭圖片說明，記載「店內販售雪茄菸，大的為荷蘭雪茄140元，小的100元」，並另載有商店名稱、地址、電話等訊息，客觀上足以引起消費者購買該雪茄菸之意願，自可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，而達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，符合散佈或傳達關於菸品之訊息給一般消費大眾之結果，自屬對於菸類商品廣告之促銷行為。是原告所刊登之系爭文詞及圖片，實屬菸品廣告促銷菸品之行為，洵堪認定。原告主張系爭報導之採訪重點在該店之懷舊復古風情，並非其販售之菸品，且未收取廣告費用，亦無接受委託刊載之情事，本件並非菸品廣告等語，忽略消費者保護法施行細則第23條廣告之定義，係以所刊載之內容及圖樣等實質內容為綜合判斷，並不以媒體有償之刊載或受託刊載為必要，所述系爭刊載並非菸品廣告之主張尚難採取。系爭刊載及圖亦與憲法第11條保障言論自由者無涉，對此，原告容有誤會，亦不足採憑。
四、惟查，原告訴稱縱認本件違章事實成立，但其身為傳播媒體業者，自應適用菸害防制法第22條第2項規定中較輕之處罰規定，系爭處分竟以同法第22條第1項規定處罰，顯然有誤等語。經查：
㈠按菸害防制法第22條第2項規定：「廣告業者或傳播媒體業
違反第9條第1款規定，製作菸品廣告或接受傳播或刊載者，處新台幣5萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」可知菸害防制法第22條第2項之規定，係針對「廣告業者」或「傳播媒體業者」，有⑴製作，或⑵接受傳播，或⑶刊載菸品廣告者，所訂定之罰則，適用之處罰對象為「廣告業者」或「傳播媒體業者」，處罰之行為類型為「製作」，或「接受傳播」，或「刊載」菸品廣告。
㈡而菸害防制法第22條第1項規定：「違反第9條各款規定之一
者，處新台幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。經3次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣6個月至1年。」再對照同法第9條第1項規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。以折扣方式為宣傳。以其他物品作為銷售菸品之贈品或獎品。但隨菸附送菸品價格四分之一以下之贈品，不在此限。以菸品作為銷售其他物品之贈品或獎品。以菸品與其他物品包裹一起銷售。以菸品單支、散裝或包裝分發。以菸品品牌名稱贊助或舉辦體育、藝術或其他活動。以菸品品牌名稱舉行或贊助品嚐會、演唱會及演講會。其他經中央主管機關公告禁止之方式。
」可知菸害防制法第22條第1項規定係針對製造、輸入或販賣菸品業者，所訂定之罰則，有別於同條第2項規定係針對「廣告業者」或「傳播媒體業者」立論。被告主張菸害防制法第22條第1項規定係針對「行為人」為處罰對象容有所偏，並忽略同條第2項另針對「廣告業者」或「傳播媒體業者」違章之特定行為所為之處罰之特別規定，自有未洽。
㈢而本件原告主張系爭刊載非受委託刊載，係自行登載，且查
無證據顯示係委託刊載，自應採認原告所是認為自行刊載之主張。據此，原告既為「傳播媒體業者」，亦為被告所不爭執，則核其所為與菸害防制法第22條第2項之處罰規定該當。所稱，系爭處分以同法第22條第1項規定處罰之，顯然有誤等語，自屬有據。被告誤其為同法第9條第1項第1款規定之行為人，容有未洽，於法自屬無據。從而被告以同法第22條第1項規定予以處罰，即有違誤。
五、綜上，原告所訴其刊載之系爭文詞及圖片，非屬菸品廣告促銷行為，難謂可採。惟其主張其為傳播媒體業者，縱使構成菸害防制法之違規事實，亦應適用該法第22條第2項規定處罰，於法有據。而系爭處分就原告之系爭刊載予以科罰，固非無見，然所引用之處罰法條誤為菸害防制法第22條第1項，忽略同條第2項業已針對傳播媒體業者之刊載菸品廣告行為訂有特別處罰規定之罰則，自有違誤。訴願決定未予糾正仍予維持，亦有未合，均應由本院就此違失予以撤銷，發回原處分機關另為適法之處分，以符法制。
六、本件訴訟標的金額未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判決爰不經言詞辯論為之；又本件待證事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法，無庸一一論斷，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、236條、第233條第1項，判決如主文。
中華民國97年9月30日
臺北高等行政法院第六庭
法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國97年10月1日
書記官陳清容