裁判字號：最高法院96年台上字第1674號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六七四號上訴人甲○○選任辯護人 張巧妍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月十二日第二審判決（九十三年度上訴字第五六二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七一○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依行為時牽連犯之例從一重論處上訴人甲○○以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白，扣案如原判決附表（下稱附表）一編號一、二所示之土造霰彈槍、制式霰彈，附表二所示製造工具等物，及卷附現場照片、內政部警政署刑事警察局民國九十二年十二月二十三日刑鑑字第○九二○二一一二四二號槍彈鑑定書等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及得心證之理由；復說明：依所查扣之物品中，尚有製槍用之撞針二十二粒、霰彈槍膛十四支、撞針室九粒、槍托成品二支、槍托半成品一支、板機十八塊、槍管六把等物，顯見上訴人製造土造霰彈槍之目的係轉售圖利，非供作自己打獵之生活工具，即與內政部台內警字第八七七○一一六六號函旨所指原住民自製之獵槍，係供作生活工具之用未合，所辯製造土造霰彈槍係供自己打獵之用，為不足取；況扣案之土造霰彈槍，既可擊發扣案之12GAUGE制式霰彈，更與上開函旨所指原住民「自製獵槍」不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之情不符，是縱認其所辯製造土造霰彈槍係為販賣予其他原住民非虛，亦難資為有利事實之認定；另上訴人前於八十八年間即因未經許可製造土造霰彈槍，經第一審法院判處免刑確定，對未經許可，不得製造土造霰彈槍枝，應知之甚詳，乃竟再而犯之，所犯情節既與槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定構成要件不符，自應依該條例有關刑罰之規定論罪科刑等理由綦詳。並對上訴人辯稱：伊係鄒族原住民，製造土造霰彈槍供打獵用，為供作生活工具，應有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之適用，舉重以明輕，伊持有子彈自亦有該條之適用云云，如何為不可採，依調查所得之證據詳為指駁。核其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）依上訴人所陳「我將槍賣給原住民打獵」、「我給原住民的槍，他們要拿去申請，所以我就做給他們，我聽他們口音就知道他們是山地人」等語，則上訴人製造土造霰彈槍目的，確為供生活上打獵之用，係由上訴人依其傳統技藝予以製造，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之獵槍。按依本條項及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第十九條規定，原住民未經許可，製造、運輸或持有及相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅得以行政罰加以處罰，以保障其基本之生活權益。是本件僅應處行政罰罰鍰，不應繩之以刑罰。原判決認上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪，自有判決違背法令。（二）上訴人於原審陳稱「我是原住民喜歡打獵，我對法律規定不太清楚，我不知道犯法」，且上訴人前曾因製造可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍，經台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第七○九號判決，依行為時上開條例第二十條第一項為免刑之判決，顯認符合自製之獵槍，本件則持否定見解。該條規定於九十年修正為行政罰規定，縱本件認定非屬該條規定之獵槍，而屬犯罪行為，然上訴人顯係不知未經許可而再行製造，應有刑法第十六條規定之適用。原判決既於理由欄引用前開免刑判決，當認上訴人確實不知自製土製霰彈槍為犯罪行為，復又認定上訴人製造列管之槍枝，自屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令等語。惟查：（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項於九十年十一月十四日修正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」修正後第一項則規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」修正立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」則該條例第二十條第一項所稱「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合。若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。又所謂「自製獵槍」，依內政部八十七年六月二日台八七警字第八七七○一一六六號函說明：係指「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」是以，此之「自製獵槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。「自製獵槍」與「土造霰彈槍」雖均為土造長槍，但「自製獵槍」所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；且「自製獵槍」是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約一‧五至二公尺為制式霰彈槍之二倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。故可發射「制式霰彈」之「土造霰彈槍」，即非本條例第二十條所指之「自製獵槍」。本件上訴人所製造如附表一編號一之「土造霰彈槍」，既經鑑定可擊發編號二之12GAUGE之「制式霰彈」，並非以打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，該槍枝即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所稱原住民自製之獵槍。則原判決依行為時同條例第十一條第一項規定，論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑，自屬正當合法。上訴人仍執前詞，主張應有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所指「有關刑罰之規定，不適用之」規定之適用，即屬無據。（二）個案事實之判決內容，並無當然拘述本案判決之效力。原判決係以上訴人前曾因未經許可，製造土造霰彈槍，經判處免刑確定之前案，說明上訴人應知製造土造霰彈槍，須先經許可，因認其對於刑事法令並非有所不知；乃竟未經許可，再犯製造土造霰彈槍，自難謂有正當理由。原判決並無上訴意旨所指證據上之理由矛盾、未適用刑法第十六條規定為免刑判決之違法可言。經核上訴意旨係就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意重為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則。本件原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，將第十一條第一項規定刪除，移列於第八條第一項，並提高其法定本刑最高刑為無期徒刑；刑法第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準及期限，亦有修正。倘綜其罪刑之結果而為比較，行為時之法律有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月四日
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